司法过程中的法官造法

历史和经验告诉我们,无论立法者多么富有智慧,都不能使法律涵盖所有应调整的社会关系,并自主地适应社会发展。立法的滞后性、法官填补法律空白的社会事实证成了法官造法的正当性。然而法官造法决不是为所欲为的,而是受多种限制,必须遵守一定的法学方法论。我国对法官在司法过程中的创造性解释一直持否定态度,但在司法实践中法官的创造力却不得不存在而且也一直在发挥作用,只是表现方式或有不同。     

读《司法过程的性质》有感——司法过程中的法社会学

司法过程的方法及其性质一直是我们争议的话题,本文通过对《司法过程的性质》这部讲演集的解读,从中揭示了作为一代大法官、法学家的卡多佐,对司法过程的相关问题的独到见解,同时对我国的法律司法实践有所启发。     

论司法裁判中的法律事实

法律事实与客观事实并无直接联系,主客观统一的属性决定法律事实作为司法裁判事实基础的正当性。无论在那种模式中,法律事实都是法官在严守法官职业道德的前提下,依据经验法则及法律规范,通过逻辑推理,对案件事实进行自由裁量的结果。     

卡多佐:"法官造法"的范围、过程与方法

卡多佐的《司法过程的性质》一书,是他作为纽约州立法院和美国联邦最高法院法官,在长期的司法实践中形成的司法智慧的集中体现。在这部被誉为经典的著作中,卡多佐解析了法官作为法律发现者和创造者的角色差异,精细地分析了法官在司法过程中所起到的作用,总结了法官实施法律创新活动的范围以及法官做出裁判的四种司法方法,这些精辟的思想直接的影响了英美法系的司法改革,并对世界其他国家的司法实践具有广泛的借鉴意义。     

法律推理与司法裁判

司法裁判活动离不开法律推理.推理是法官裁判的基本思维方法.在具体案件的处理时,法官可以结合案情实际情况运用形式法律推理和实质法律推理来进行裁判.由于历史和现实的原因,我国法官在审判实务中不注重法律推理,不重视裁判理由的证成和裁判结论的说理.因此,我们要强化法律推理在司法裁判活动中的地位,正确认识其功效.     

论法官与法律解释

在司法过程中,所有的裁判都始于解释也终于解释,法律规范的大部分是法院在裁判中找到的。而做出这一裁判的主体正是法官本人。法官的判决书,是法律适用的最明显体现,是法律精神的最终产出。本文试从法律解释的对象和立场,法律解释的适用中的法官个人的独立价值判断,法律解释的填补功能与造法性,法律解释答案所存在的非唯一性,来分析法官的主体地位。     

论法官造法

法是人造的,又不完全是人造的;造法不是一种纯粹的创造活动,而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的"制造".英美法系国家更强调司法者造法的机制;大陆法系国家则更强调立法者造法的功能;但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势.在中国历史上,判例法也曾经在司法实践中发挥过重要的作用.因此,中国应该在一定程度上承认法官造法的功能.     

法律发现——司法过程中使用的一种法律方法

在传统法学研究方法中,阶级分析方法、比较研究方法、演绎推理等方法是经常使用的主要研究方法,近些年来,随着人们对法学方法论研究的深入,法律逻辑分析、法律推理等方法已越来越广泛的被人们所采纳。然而,在司法过程中被人们经常运用的法律发现方法却很少引起人们的广泛关注。在传统的司法过程中,人们往往比较注重法律解释和法律推理方法,而对法律发现方法却被人们所忽视。实际上在司法过程中确实存在着法律发现方法,它不仅是法律方法之一,而且在司法过程中起着重要的作用。     

台湾人格权法的最新发展——基于法官造法与法律修订的双重观察

人格权受“宪法”及民事法之保障,在结构上呈现封闭与开放之 系统,在功能上分别表现为规制国家对于人格权之限制的框架,以及规范人格权受侵害时之民事上的救济。在法社会学之法的确信与法律学与法实务之法释义学上,向来根深蒂固取向于精神上利益。通过制定法的不断修订与法官造法,人格权的发展趋于完善。但仍存有尚未尽善之憾,当有规范需要时,必须藉助于法律补充,寻求其该当之规范。     

司法的道德性与法律方法

在一些具有道德意味的案件中，法官是否具备明确的道德意识，并正确地回应社会公众的道德需求，已成为判断裁判社会效果的重要指标之一。法官应当掌握一定的裁判技巧，遵循一定的司法方法论原则，以缓和法律与道德之间的内在张力。从法律方法论的角度，司法道德性可以在四个视域内加以分析：以规则适用实现法律规则中的道德要求；以原则裁判宣谕法律的道德内涵；以客观和平衡的司法方法遵循社会主流道德观念；以确认和规制良心司法体现法官道德准则。     

卡多佐实用主义法律思想下的法官造法——读《司法过程的性质》

卡多佐是英语世界有史以来最著名、最伟大的法官之一,也是美国现实主义法学最杰出的代表人物之一,由于卡多佐的长期普通司法实践,在其任职期间,美国＂静悄悄地＂完成了普通法的革命。《司法过程的性质》是卡多佐于1921年在耶鲁大学一系列演讲的集录。他在演讲中详细阐述了法官如何对一个案件进行判决的全过程。这本书是实用主义司法哲学的简明读本。本文以该书为分析对象,试图做以下尝试：首先分析卡多佐的理论产生的时代背景与哲学基础;其次阐述本书的核心司法过程及对法官的职能定位;最后提出几点疑问。     

运用裁判方法规范裁判标准

法学方法论主要包括法学理论方法与法学实践方法,将法学理论方法运用于实践即为实践方法,具体体现为裁判方法.在裁判方法中,又从程序与实体上划分为两部分,即程序裁判方法与实体裁判方法.关于裁判方法,仍有许多问题值得我们进一步研讨,以期取得更多的共识,树立司法权威,推进司法工作的规范化发展.     

社会学解释方法在案件裁判中的运用

坚持法律效果与社会效果的有机统一是人民法院的审判理念,实现法律效果与社会效果的有机统一是法律实施的理想境界。长期以来,人民法院把两个效果的有机统一作为审判工作努力追求的目标,这对充分发挥人民法院的职能,妥善处理案件,有效化解矛盾纠纷,     

基于法律原则的裁判

基于法律原则的裁判需依次解决以下三个问题:如何识别与个案相关的法律原则;如何处理原则与规则的适用关系,或者说在何种情况下,允许裁判者依据法律原则得出判决;如何解决原则之间的冲突问题,亦即能否籍由原则权衡获取法律上的“唯一正解”。现有的裁判理论对这三个问题作了不同回应,但欠缺可靠的操作程式。究其根源,是因为原则裁判的实质,是裁判者在规则穷尽之际,选择并依据法律体系内的价值判断为个案判决提供合理化论证;然而一旦涉及到价值判断,裁判就有主观、恣意和片面的可能。     

司法裁判中的法律原则适用质疑

法律原则的适用是在我国的法学理论上基本达成共识,但是又在司法裁判中尚未得到解决的一个难题。它实际上关系到中国审判权的能否合法行使,以及这种行使究竟在多大程度上能够实行法治。因此,从法治的意义来考察,它是一个需要引起我国的司法改革关注并反思的问题。     

马克思主义论法律解释

法律解释相关问题的阐述 ,是马克思主义司法学说的重要内容。马克思主义将法律解释作为法院和法官的重要职责 ,提出了为实现司法公正所必须遵循的基本解释规则 ,并就法律意义的澄明、法律意义的诠释以及宪法的解释问题等方面进行了分析 ,体现了马克思主义者对法律解释理论本身的重视     

加强裁判要素管理 推进法律适用统一

我国社会主义法律体系建成以后,人民法院在保证法律统一适用方面具有更为突出的重大责任。从广义上讲,司法裁判的过程也是法律适用的过程。因此,深入司法裁判的基本构成要素,分析查找影响法律适用统一的主要原因,相应提出解决对策,应当作为加强审判管理、推进法律适用统一的重要着力点。一般说来,司法裁判通常包含四个基本构成要素:即裁判规范、司法经验、法律方法和裁判说理。下面着重从在     

美国著名法官法律思想评述

法官作为法律职业群体最重要的分子应当形成自己的法律思想。英美法国家特别是美国法官的素质集中体现在其法学修养和法律思想上。霍姆斯、卡多佐、弗兰克、波斯纳作为著名的法官,同时还是美国法律实用主义、法社会学思想、法律现实主义、法经济学思想的创始人或杰出代表。了解和借鉴美国著名法官的法律思想对于我们的司法改革、培育我们的精英型法官队伍和更新我们的司法方法和法律理念有积极的意义。     

论法官查找法律的权力

一、夹板中的法官在司法实践中 ,法官在相互冲突的法律中选择适当的法律本是其审判工作的一部分。对此类问题的处理方法 ,法官们的选择主要有 :(1 )拒绝违反上位法的规范的适用 ,并指出这样做的理由。这就是上述两案中“笨”法官们的做法。其结果已经很明确。他们维护法律尊严的行为最终没能生效。不仅如此 ,他们自己还因此而付出了沉重的代价。这在法理上没有什么错 ,当本案提交审委会讨论时没有人提出异议就证明了这一点。但是笔者担心 ,由于法官不公正遭遇的影响 ,今后走这一条路的法官可能会绝迹。(2 )直接适用上位法 ,不对下位法进行评…     

论法律发现及其方法

法律发现是指法官判案时生成裁判规范的活动。在实际进行法律发现的各种方法中,有古老的,有现代的;有简单的,有复杂的。不过,集中体现法官能动性和创造性的方法主要有比较适用的方法;冲突解决的方法;法律解释的方法;漏洞填充的方法;利益衡量的方法等。这些方法各有其特色,其运用皆体现了严格规则主义与自由裁量主义的有机结合。