从形式到实质:论刑罚的正当性

作为由国家对犯罪人适用的限制或者剥夺某种权益的制裁方法,刑罚体现了国家和公民个人基本权利之间的特殊关系。国家为什么可以剥夺公民的基本人权?此谓刑罚的正当性问题。作为刑法信条学的一个基本概念,刑罚的正当性必须进行全面和完整地证明。传统刑法学理论主要用"国家及其代表具有使用刑罚的权力或者资格"、"刑法的任务和功能"、"犯罪的社会危害性"以及"刑罚目的"等四种方式进行回答。本文认为,刑罚的正当性应该从"来源正当"、"形式合法"以及"实质合理"等三个方面逐步深入地进行证明和把握。     

刑罚正当性之理论探析

刑罚正当性主要指刑罚存在的根据、合理性。刑罚的正当根据是对人们为什么需要刑罚和刑罚在多大程度上合乎理性这一问题的回答。传统的理论争辩出现在报应主义与功利主义之间,即便并和主义也过于机械与片面。文章主要从有代表性的古典刑事学派与近代刑事学派中关于刑罚正当性的探讨展开,结合分析我国刑罚,阐述了并和主义中存在的对立统一关系。     

刑法谦抑视角下的食品监管渎职罪立法解析

从刑法谦抑的角度看,食品监管渎职罪在犯罪圈的划定上基本符合刑法谦抑的要求,但"重大食品安全事故"和"其他严重后果"等表述还存在圈界模糊、柔软的问题。食品监管渎职罪在刑罚配置方面,具有刑罚谦抑所要求的刑罚正当性、合法性和人道性。但与其他渎职犯罪相比还存在法定刑进一步提升的可能,以及增设财产刑的必要。     

刑罚轻缓化的正当性基础

当代世界的刑罚发展趋势是刑罚的轻缓化。为什么刑罚的发展趋势是轻缓化而不是重刑化？它的正当基础是什么？刑罚轻缓化的正当性基础包括理论基础和社会基础，理论基础是指刑罚的人道性、谦抑性和刑罚的有限性；社会基础是指经济基础、社会结构基础、社会文化基础和刑事政策基础。     

网络社会治理中的刑罚泛化及其法律规制

互联网技术的飞速发展,给人们带来便捷和机会的同时,也衍生了各种非法行为。面对网络非法行为危害社会的严峻现实,公权力机关借助刑法手段开展网络社会治理是必要的。但刑罚手段本身具有的局限性决定其存在压缩网络自由权行使空间、导致行政法律规范大量虚置、浪费刑罚司法资源等方面的风险。在思量刑法介入网络空间的必要性及其介入程度的基础上,探寻并发现降低网络非法行为入刑风险的路径主要包括:调整网络非法行为的行政处罚力度,以分担网络非法行为入刑的风险;强化网络非法行为入刑的正当性,以减少犯罪圈扩大侵蚀网络自由的风险;规制涉网刑事司法解释的越权扩张,以遵循罪刑法定原则克制刑罚滥用的风险。     

走出理论迷离与实践疑惑:检举揭发型立功的实践认定思考

立功乃我国特有的刑罚裁量制度,自该制度适用以来,理论界和实务界对制度的正当性根基、立功成立条件,以及立功动机的正当性争议颇多,特别是对检举揭发型立功的实践认定更是陷入适用乱局。要化解检举揭发型立功认定所涉及的理论迷思与实践困局,需从探究立功制度的正当性根基着手,明晰立功制度的规制目的与制度本质,厘清立法规制预期与实然实效之间的差异;而后以既有的法律规范为解释基础,对立功主体与立功线索的互动型关系作合理圈定,最后对立功动机的正当性与立功认定之间的实践关系予以阐释。     

刑罚何以正义?——以天津“摆摊打气球案”为例

围绕天津"摆摊打气球案",法学理论界、实务界及社会公众对于刑罚正义的问题争议颇大,争议的焦点在于刑罚正义与否的评价标准。法政策学上的刑罚正义可区分为两个层面:刑罚设置的正当性;个案刑罚裁量的效益性。法教义学上的刑罚正义则分为三个层面:作为刑罚发动前提的实定法上成立犯罪;法定刑幅度的确定;宣告刑的权衡。具体到天津"摆摊打气球案"中,法政策学上该案的非法持有气枪行为不应当由刑罚规制,且该案的定罪量刑也不符合效益性原则。在法教义学立场,该案中不存在实定法意义上的枪支,不成立非法持有枪支罪,且该案二审的量刑依据也有不妥当之处。     

国家紧急权力制度研究

该书封底勒口文字：本书从伦理基础、适用前提、法治形式、法律效力等四个方面研究了国家紧急权力制度的基本内容，其意图简单而直白：强调国家紧急权力的合法性、正当性和完整性，强调以其作为核心内容的非常法治的必要性，强调以其作为独立研究对象的非常法学的重要性，特别是强调不得克减权利的重要性。     

非刑罚处罚司法适用情况调查与法理研究

非刑罚处罚措施在实践中极少被适用。由于我国《刑法》第37条规定的非刑罚处罚方法并不丰富,"犯罪情节轻微不需要判处刑罚"、"可以根据案件的不同情况"等条件设置缺乏量化内容,导致非刑罚处罚的标准非常模糊。检察机关是非刑罚处罚刑事适用的当然主体。非刑罚处罚适用条件包括犯罪情节轻微性、刑罚处罚豁免性、非刑罚处罚必要性等三方面内容。非刑罚处罚适用范围应按照合法性原则界定,只有刑法规定应当或者可以免除刑罚的情形,才能予以适用。     

论当事人和解与传统刑法理论的契合——从功利性视角到正当性视角的转换

当事人和解程序是新刑诉法增设的一种特别程序。当事人和解何以减轻刑罚?法理何在?现有的理论探讨均从功利性的视角进行论证,或割裂诉讼法与实体法之关系,或有抽象空洞之嫌。当事人和解制度的法理论证,应从功利性视角转向正当性视角,寻找其与传统刑法理论的契合点。人格责任论从行为责任和人格形成责任两个方面探讨罪责,为当事人和解得以减轻刑罚提供了实体法的理论依据。基于人格责任论的立场,当事人达成和解,虽不能减少犯罪人的行为责任,但对犯罪实施后的人格形成责任进行了有利的评价,从而减少了犯罪人的罪责。     

论特别没收的本质属性

合理界定特别没收的本质,是正确解决特别没收制度一切相关问题的根本和核心。纵然与民事处分、行政处分措施在形式上存在相似之处,但由于适用对象是犯罪行为,特别没收的性质也因此质变为犯罪的法律后果,即刑事实体处分。在刑事实体处分的范畴内,特别没收与刑罚的基本原理格格不入,与保安处分在正当性根基、功利性目的以及适用的一般条件上都不相容,与非刑罚处罚方法的功能定位和制度设置亦存在根本性差别。因此,特别没收制度在本质属性上不同于刑罚、保安处分以及非刑罚处罚方法,更有别于民事处分、行政处分措施,而是一种独立的对物刑事实体处分。     

刑罚裁量根据的理论与实践

刑罚裁量根据直接影响、决定刑罚的具体适用,它是一个国家刑法的阶级本质、刑罚目的的体现,也是刑罚裁量有否科学性及其程度的重要标志。因此,社会主义国家的刑罚裁量根据及其理论不可能相同于历史上的擅断主义、主观主义、客观主义和折衷主义等,而是社会主义国家的刑法性质和目的及刑事立法与实践的总结和概括,并反过来指导着社会主义国家的刑事司法活动。     

刑罚规制的基本原则之探讨——以我国“徒刑”执行为例

刑罚规制,特指国家对适用刑罚所要侵害的客体、侵害方式与侵害程度等等方面作出的规定与限制。为了在打击罪犯的同时,更好地保障罪犯人权,加强刑罚规制基本原则研究十分重要。从我国徒刑及其运行实践看,其侵害客体界定、施害行为规制、侵害程度规定等方面都存有严重不足。为促进刑罚及其体系科学化,有必要紧扣刑罚适用客体、刑罚体系结构、刑罚种类创制、侵害客体界定、施害行为规制、侵害程度规定等层面,加强刑罚规制基本原则的研究探讨。     

论经验主义应得刑罚对公众守法意识的形塑——以醉驾刑事案件的司法裁判为论域

醉驾入刑已逾十年,但相关案件的数量却不降反升。这既反映出不少驾驶人仍是侥幸心理有余而守法意识不足,同时也表明依靠“心理强制式”的刑罚来控制醉驾的治理方式效果欠佳。在新时代,刑事司法机关宜以“经验主义应得刑罚”为分配原则,通过与民众的沟通、协商,对醉驾人处以不偏离正义的“应得刑罚”,才能满足公众对醉驾案件的过程控制和结果控制意愿,从而使裁判结论获得正当性。长此以往,人们将不断增加对司法机关的信赖,司法机关也可籍此激活规范的行为引导功能,促使人们将规范内化,唤醒人们形成规范守法动机,进而使个体的守法行为由被动转为主动,最终实现“积极的一般预防”之刑罚目的。     

法学讲座

一、什么是刑罚国家是阶级统治的机关。任何国家为了维持其统治秩序,都小能不掌握一些强制方法。而刑罚就是以国家名义对犯罪人适用的一种国家强制方法。历史上不论哪个阶级取得政权,都必然要制定一系列适合自己需要的刑罚。只是由于国家、社会制度不同,其刑罚的阶级本质及刑罚的种类和特点有所不同而已。我国的刑罚,是根据人民同犯罪作斗争的需要制定的,是人民民主专政的重要工具。为了保卫国家和人民的利益,我们要同一切危害社会的行为作斗争。但危害性质和轻重不同,     

权利刑罚:背景叙事、基础论证与本体展开

刑法与权利、宪政关系的和谐化与协调化,从根本上反映的是刑法的品性问题。我国刑法当前正处于国家刑法向市民刑法演进的转型关口,重新型塑刑法的品性,是实现刑法转型的内在驱动力。与国家刑法和市民刑法相对应的是,刑罚的类型也可以分为权力刑罚和权利刑罚。由权力刑罚向权利刑法的演变,正是刑罚品性转换的必然路径。作为一种价值理念,权力刑罚应当贯穿于制刑权、求刑权、量刑权、行刑权等整个刑罚运行阶段。     

由惩罚犯罪到保障人权——对刑法目的的法治解读

一般认为刑法的目的是惩罚犯罪,但实际上惩罚犯罪是刑罚的目的。在法治国家,刑法的目的应当是规范国家刑罚权。只有刑罚的目的与刑法的目的相结合,才能实现惩罚犯罪与保障人权的统一。     

论“毒驾入刑”的正当性诉求——兼议“社会危害性”的判断和取舍

"毒驾入刑"既是民声与民意的广泛体现,也是诸多学者着力推动的立法目标。在论证"毒驾入刑"的正当性时,社会危害性的判断占据了重要地位。从刑法基本理论上看,社会危害性是传统的刑法规范对于犯罪的实质性描述之一,对于社会危害性的理论地位也正在经历激烈的争论,因此以社会危害性的严重程度论证"毒驾入刑"的正当性,不具有逻辑上周延,也不符合目前的刑法思潮。"毒驾入刑"的正当性,应当从毒驾的行为性质、毒驾行为对法益的侵害性以及刑法介入的必要性等方面进行综合考量,抛除社会危害性的参与和判断。     

罪刑法定原则价值新论

纯粹形式主义的罪刑法定原则本身,并不具有部分学者所论证的保障公民自由等价值,相反会成为专制统治者滥用刑罚、以合法形式实施暴力统治的掩饰。罪刑法定原则必须以正当性、合理性、贴近"常识、常理、常情"的民主性为内核,这样才能发挥其保障公民自由的作用。     

现代政治与国家行为的正当性：以消极自由主义为视角的研究

由于人们对现代政治界定的不同，导致了人们对现代政治与国家行为的正当性之关系有着不同的认识。在当代政治哲学中，大多数思想家均试图以政治活动为核心，来论证国家该如何行为才会具有正当性。然而，消极自由主义对此却持以否定的态度。在消极自由主义看来，因为任何政治活动都最终会演变为削弱国家行为正当性的力量，所以消极自由主义才会反对那种试图通过政治活动的方式来为国家行为进行正当性证明的观念和实践。