刑事违法性浅谈

违法的根据是什么,这是一个为法学家们所争论不休的问题。在刑事法学领域,无论是法益侵害说,还是规范违反说,若是论及违法的根据,似乎都不能给出令人信服的解答。相比较之下,法益侵害说由于采客观违法论为其视角,更适合诠释一般违法性之本质;而规范违反说由于采主观违法论为其视角,更易于对刑事违法性进行解读。因此,就刑事违法性来说,在首先认定行为构成一般违法的基础上,借助规范违反说考察行为人对于刑法规范之态度,进而对行为之刑事违法性做出判断,无疑是一个最佳的选择。     

社会危害性说地位之确证——以批判法益侵害说为视角

新中国成立以来，社会危害性说一直居于刑法学的帝统地位。近年来，受大陆法系的影响，不少学者主张以法益侵害说取代社会危害性说。但实质上法益概念具有多义性，极易落入形式概念之泥沼，实难以担此重任。可以说，在当前中国刑法学语境中，社会危害性说更胜一筹。     

不纯正不作为犯客观要件初探

不纯正不作为犯客观要件符合性是不纯正不作为犯罪行为违法性的类型化处理,具有违法性推定机能。在不存在违法性阻却事由的情况下,该行为已经实质上侵害了刑法法益。而不纯正不作为犯客观要件又具有自身特点。它要求,行为人负有特定作为义务;存在不作为行为;存在法益侵害。     

法益侵害说和犯罪的认定

在社会危害性的认定上,应当坚持结果无价值论的观念;体现这种观念的是法益侵害说.在分析法益是否受到侵害的时候,只能从客观方面来考虑.在我国的犯罪构成体系下,坚持法益侵害说,必须主张客观判断优先的观点,同时,在犯罪概念上,提倡多元的犯罪概念.     

刑法法益的学术谱系

刑法是法益保护法。法益概念应当是立法评价概念,包含利益与法的要保护性两个要素,具有司法解释机能和立法指导机能。法益理论可追溯至权利侵害理论,现今遭受规范理论的挑战。法益概念自诞生至今,一直存在着内容模糊、性质虚化、功能滞后、目的落空等质疑。然而法益概念本身作为观念形态,必然具有一定程度的抽象性、精神化,因此重要的不是模糊、精神化,而是何种程度的抽象与精神化。法益理论在新兴法益方面应采取开放立场,在集体法益方面应采取二元法益论,并在价值相连模式下通过法益还原论,缓解集体法益在扩张上的必要性与肆意性之间的紧张关系。     

规范刑法学中犯罪本质认识的三个误区

犯罪本质是刑法学研究的核心内容,在中国刑法学界对其研究也是由来以久。但中国的刑法学者关于规范刑法学中犯罪本质的认识存在三个误区:第一,认为社会危害性说与法益侵害说是关于犯罪本质学说的分歧;第二,法益侵害说的过度提倡;第三,形而上的犯罪本质研究与积极的罪刑法定原则。笔者采取叙述性的描述方式,阐述了这三个误区,澄清了规范刑法学中犯罪本质研究的相关概念,为关于犯罪本质研究奠定基础。     

试论中国法治语境下犯罪本质的理论选择——规范违反说之提倡

我国的犯罪本质理论研究应当在中国法治的语境中进行，并着力解决中国法治对刑法学提出的突出问题。社会危害性理论是在社会政治论域中对犯罪本质的认识，无法适应法治的要求；法益侵害说也不符合中国法治的实际；犯罪本质的规范违反说才是当下中国法治建设中的有关犯罪本质的理论。     

法益一百五十年的嬗变史

与其考察继受法益知识本身是否真实可靠,不如细致研究法益知识本身的本体功能,从而探索出契合我国司法实践需求的本体知识。法益定义应在应然与实然两个层面做出:前者是指,根据自然法的基本原则所应保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益;后者是指,根据自然法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。自由主义的实现依赖法益论的坚持与完善。法益的状态说与利益说之争蕴含着前实证法意义上的法益上升为刑法法益的正当性难题,应坚持人本主义法益论去逐步解决。法益抽象化、精神化并非不合理,不合理的仅仅是以刑法保护所有的抽象化、精神化法益。唯有在完善法益论自身的基础上,妥当依赖刑法理论等论说的不断合理化,形成内外互动机制,才能使得法益论自身更为合理。     

网络游戏外挂行为的法理分析

网络游戏外挂行为侵害了网络游戏著作权人的修改权和被许可使用人的邻接法益;“故意”和“背于善良风俗”应作为邻接法益侵害行为的过错和违法性要件的认定标准;同时,根据权利合理限制原则,一些外挂行为不构成侵权。基于网络游戏运营特征,本文论述了外挂行为人的损害赔偿范围;同时根据“微额损害”不予赔偿原则,还有一些外挂行为虽然构成侵权,但不列入损害赔偿范围。     

规范vs法益:基于《刑法》第13条的司法逻辑分析

我国刑法学对法益与规范之关系的理解与定位,应放在对<刑法>第13条的逻辑架构中,并以辩证分析方法和司法逻辑方法进行.犯罪概念应分析为刑事违法性与应受刑罚处罚性,前者是<刑法>第13条前段的着力点,体现形式理性,也体现控诉理性;后者是"但书"的着力点,体现实质理性,也体现辩护理性.应受刑罚处罚性是规范违反性与法益侵害性的...     

秩序与自由：刑法立法到修正中的法益价值衡量

我国刑法从立法到修正并不是一个单线性过程,而是两种不同法益价值相互穿插、相互影响、相互博弈的双线性过程。刑法修正正是在秩序与自由这两种法益价值之间穿梭进行,其问题的核心是如何平衡刑法的秩序保护价值与人权保障价值。秩序与自由这两种法益价值本就处于一种天然不平衡的状态,步入刑事立法活性化时代的风险社会,刑法工具主义色彩浓厚,更加剧了二者间的失衡。欲使法益的天平回归平衡,须加重自由法益一端的砝码或是减轻秩序法益一端的砝码,刑法谦抑主义正是后者。由此看来,刑法从立法到修正实质上是立法者在秩序与自由这两种法益价值上的选择过程,而法益平衡则是选择的最优解。     

刑事违法性理论的反思与重构

刑事违法性无疑是法治国家刑法中的一个关键词。我国刑事违法性依附于社会危害性而存在,不具有实体内容和独立品格。刑事违法性评价由于没有和社会危害性评价形成层次鲜明的递进式结构,造成我国刑事违法性理论的功能缺失。引入法益概念,将刑事违法性界分为形式的刑事违法性和实质的刑事违法性,并将其作为犯罪的唯一特征,是完善我国刑事违法性理论的当然选择。     

对烙印在刑法中儒家法律思想的祛魅审视——以法益侵害为视角

儒家法律思想的＂礼法结合、应经合义＂等伦理道德价值观念融入中国法律两千多年,在现代刑法中又以规范违反说等影响着犯罪本质理论和刑事司法实践。对犯罪本质等问题做展开讨论,以法益侵害说和规范违反说等争论为切入点,祛魅审视儒家法律思想在刑法上的传统烙印,我们可以得出犯罪的本质是侵害法益,刑法的机能是保护法益。应以法益在客观上是否被侵害或威胁为标准,判断某种行为是否为犯罪,是否值得科处刑罚,并将此贯彻于刑法理论和司法实践。     

伪证罪法益及其构成要件的法益解释

在我国刑法立法上,伪证罪的法益已经从公民人身权利向国家司法利益转变。刑法理论界存在的“复杂法益说”观点是旧刑法“人身权利说”的变种。伪证罪侵害的具体法益应当理解为“言词证据的司法运用”。据此,对伪证罪的构成要件可以作如下解释：在主体要件方面,将被害人解释为伪证罪的主体有其实质合理性,犯罪嫌疑人、刑事被告人在一定条件下可以构成伪证罪的主体。担任言词证据记录工作的人故意做虚假记录的应当构成伪证罪;在主观要件方面。刑法对伪证罪设定的目的要求并不符合伪证罪的法益需要;在客观要件方面,关于伪证行为中“虚假”的认定,“客观说”更符合伪证罪的保护法益,刑法将伪证罪限定在刑事诉讼中,不符合伪证罪的法益内容。     

从环境刑法法益的角度谈环境刑法的完善

环境刑法的根本目的是保护环境法益,而我国现行刑事立法只注重对环境犯罪侵害人身、财产法益的保护。在绿色文明时代,我国环境刑事立法应确认环境法益在环境犯罪所侵犯的刑法法益中的主导性地位,树立环境刑法法益在整个环境刑事立法上的指导形象。     

风险社会刑法法益的考量

在风险社会语境下,风险之所以被纳入刑法研究视野,根本在于风险对法益可能造成威胁。在风险社会中,刑法法益有了新的发展动向:法益精神化获得新的发展契机,超个人法益的重要性得以凸显,生态法益的独立地位得以提升。法益理论发生变化,与法益理论紧密联系的以犯罪类型、违法性根据、罪责原则、刑罚目的等为主要内容的刑法理论体系亦需要随之作出相应调整。为应对风险、保护刑法法益,有必要厘正风险,以规范刑法法益的逻辑起点;容许具有社会有用性的风险存在,以恪守法益保护原则;通过法益衡量,厘清为规避风险而造成的法益冲突。     

重新审视偶然防卫

在偶然防卫是否成立正当防卫以及如何处理的问题上,理论界存在很大的争议.立足我国《刑法》,偶然防卫因缺乏防卫意识不可能成立正当防卫,但根据防卫结果的不同应当加以区分:偶然防卫意外保护的法益优于侵害的法益时,由于行为最终产生保护法益的结果,不成立犯罪；意外保护的法益与侵害法益相当时,行为最终产生无法益侵害结果是由于意志之外的原因,并且行为具有对法益的危险性,成立犯罪未遂.     

略论运输毒品罪几个问题

运输毒品罪是一种抽象危险犯，其侵害法益为人民健康。贩卖毒品行为一方面表现为毒品在行为人支配下实现了空间位置的移动，另一方面表现为毒品的移动从始至终在我国领域之内。贩卖毒品罪主观上应当具有对毒品种类的认识与违法性认识方能成立故意。     

也论犯罪既遂标准——兼为“构成要件说”辩护

关于犯罪既遂标准存在“目的说”、“结果说”、“法益损害说”、“构成要件说”等观点。前三种观点都存在着明显缺陷,无法将其运用于我国刑法分则所规定的各种直接故意犯罪。“构成要件说”虽然对其理论根据没有进行必要的分析和阐述,在文字表述上也有值得商榷的地方,但总体上还是符合我国刑法的立法目的,而且能够周延所有的直接故意犯罪。学术界批判“构成要件说”不符合犯罪既遂的应有含义,与其犯罪构成理论自相矛盾,其理论前提也不正确,因此,这些批判观点均失之偏颇。     

犯罪客体与法益论

犯罪客体理论是颇受学者争论的理论问题之一 ,有必要进行适度整理。我国现有的犯罪客体理论存在的主要问题是对犯罪客体的期望值过高 ,没有对其准确定位。犯罪客体应界定为我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的刑法法益 ,该刑法法益是具体法益 ,即我国刑法第 13条所列举的具体的权利和利益