上市公司独立董事制度的缺陷和完善建议

以中国证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》为基础，结合美国独立董事制度的规定，分析我国上市公司独立董事制度存在的缺陷。并以最大限度的保证独立董事的独立性为目的，就完善我国上市公司独立董事制度提出建议。     

公司治理结构的里程碑——浅谈我国发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》

近日，中国证监会正式发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称：指导意见)，这标志着我国上市公司今后建立独立董事制度将有法可依，同时，这也是我国完善公司法人治理结构、促进上市公司规范运作的一个重要手段。     

质疑独立董事的监督职能

独立董事制度是英美公司治理模式的特色制度，其在制衡内部人控制权滥用、捍卫公司及股东整体利益上卓有成效。以完善我国公司治理结构和保护中小股东利益为宗旨，我国也引入独立董事制度。中国证监会于近期出台了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》)(下简称《意见》和《上市公司治理准则》(下简称《准则》)，对独立董事的任职条件、提名选举、职权等作了具体规定。     

论独立董事制度应当缓行

在我国《公司法》的实施过程中,监事会功能的缺失导致对董事会监督的乏力,中小股东的利益得不到应有的保护,一直是十分令人关注并思考的问题。理论界和有关主管部门对引进美国的独立董事制度抱以极大的热情。证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),要求上市公司遵照执行。但是,我国引进美国的独立董事制度很可能形成“江南为桔,江北为枳”的现象。     

我国上市公司独立董事制度批判

自2001年8月中国证监会《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》公布以来,我国上市公司独立董事制度得到了广泛的推广,但是,从该制度运行几年来的实际效果看,并没有实现中国证券监管机构的初衷。我国上市公司不具备与独立董事制度相适应的公司治理结构和公司股权结构,而且独立董事难以实现真正的独立性以及独立董事制度对中小股东利益的保护难以真正发挥作用是我国上市公司独立董事制度未能产生预期效果的重要原因。     

论独立董事与监事会取权的重叠与协调

一、问题的提出 为了进一步完善上市公司的法人治理结构，促进上市公司规范运作，日前中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求在２００２年６月３０日前，在我国的各境内外上市公司，应按《指导意见》的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事。将《指导意见》中关于独立董事职权的规定与《公司法》对监事会职权的规定相比较，会发现独立董事的职权与监事会的职权交叉重叠。因此，许多人认为如果监事会能真正发挥作用则不必设立独立董事；也有许多人对独立董事的作用持怀疑态度，因为实践中存在着“人情…     

浅谈我国独立董事制度

独立董事制度是上市公司治理结构中的重要部分,其产生于美国,后被世界各国引入,2001年我国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》也正式开始构建我国上市公司的独立董事制度。因为我国引入独立董事制度以来其并未发挥应有的作用,本文针对这种情形在分析该制度在我国实践中存在的问题的基础上提出相应的建议。     

独立董事制度应当缓行

在我国公司法的实施过程中,监事会功能的缺失导致对董事会监督的乏力,中小股东的利益得不到应有的保护,一直是十分令人关注并思考的问题。理论界和有关主管部门对引进美国的独立董事制度抱以极大的热情,中国证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),要求上市公司遵照执行。但是,我国引进美国的独立董事制度很可能形成“江南为桔,江北为枳”的现象。     

完善我国的独立董事制度

2001年8月16日,中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,标志着独立董事制度在中国上市公司中全面铺开。对于这项引进的制度,还应该从制度设计上下功夫,完善相关的规则和制度。     

论我国上市公司现行监事会制度之改造——兼及独立董事制度

由于监事会制度的长期失灵,人们开始把目光转向英美的独立董事制度。随着2001年证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的颁布,我国上市公司陆续按照规定设立了独立董事制度,从而造成了目前独立董事制度和监事会制度并存的现状。一时间,众说纷纭。独立董事制度全面引进的六年来,中国上市公司现状依旧,股市依然低迷,并没有给人们带来当初预期的美好未来。中国上市公司监督机制往何处去?上市公司治理水平提高的希望又在何方?人们依然迷茫。     

公司组织形态与证券(融资)权利——摈弃有限公司“改制上市”的法律习规

在中国目前法律实践中,有限公司如欲成为上市公司或行使公开融资的权利,需先透过"公司改制"环节,成为股份公司,再以股份公司身份申请公开发行。显然,目前公开融资的权利是根据企业组织形态来进行配置的。可是,无论是理论界还是实务界,都很少仔细去思考——企业公开融资的权利到底应当如何配置?在中国,有限公司占据公司数量的绝对多数,目前盛行的"先改制,后发行上市"的法律安排,存在诸如"引发上市包装"、"导致纠纷隐藏"、"引发PE腐败"、"不当增加企业融资成本"等弊端。"改制上市"并未有效地改观公司治理,反而无谓地增加了企业融资困扰,影响了企业的公平发展权。无论是从资金融出方还是融入方观察,公司组织形态都不是配置融资权利的核心要素,融资权利的配置应当交给投资者,主要根据是否有"合适的项目"去判断。现行的企业改制发行方案,无疑在一定程度上隐藏了企业真实状况,极易推动形成"融资骗局"。因此,应当修改《公司法》、《证券法》相关规定,摒弃改制上市的习规,让有限公司乃至合伙企业等各种企业组织形式可以直接公开发行上市,在公开发行成功之后,直接变更/转换为股份公司。根据"好项目",而非"好的公司组织形态"配置融资权利,可以节省企业融资成本,加快融资过程,公平地实现"企业的发展权"。     

董事忠实义务及其扩张

董事忠实义务在本质上是董事信义义务,与勤勉义务并列,成为约束董事行为的法定机制。董事忠实和勤勉义务均建立在公司与董事之间的信义关系基础上,均以维护公司整体利益为宗旨,但规制重点不同。忠实义务主要规范董事与公司之间利益冲突关系,勤勉义务旨在推动董事发挥聪明才智,两者共同成为评价董事履职的主要标准。忠实义务与民法中禁止自己代理和双方代理的规则之间关系密切,但在制度功能和义务要素上仍有重大差别,不能彼此替代或混为一谈。随着现代社会中公司交易复杂化以及公司集团现象普遍化,规制公司与董事利益冲突的公司法规则正在从“绝对禁止”向“禁止缓和”发展,忠实义务主体则已适度扩张至控股或主要股东,成为补充调整股东与公司关系的特殊机制。     

完善我国上市公司独立董事制度建设的思考

目前 ,我国上市公司独立董事制度建设无论在立法上还是实践上都刚刚起步 ,对独立董事的界定、制度建设及建设过程中须解决的问题等都应予以充分关注。为加强和完善该项制度建设 ,除加快有关独立董事制度的立法工作 ,明确独立董事的职能范围及相应的法律责任 ,制定具体规则外 ,还应建立有效的独立董事自律组织 ,同时完善相关的外部监督机制 ,从而实现公司治理结构的合理化。     

关于完善我国独立董事制度的思考

我国引入独立董事制度的目的在于对董事会进行监督和评估,进而完善我国的公司治理结构。但我国独立董事制度正处于初创阶段,有诸多不完善的地方,如独立董事的选任机制存在重大问题,独立董事制度缺乏立法上的有力支持,独立董事的激励机制不足。应改革独立董事的遴选机制,完善公司立法,协调独立董事与监事会的职权改革独立董事的激励机制,强化独立董事的责任制度,完善独立的董事制度。     

论我国上市公司内部监督机制模式的选择--兼及独立董事与监事会的关系

为了完善上市公司治理结构,防止内部人控制,保护中小股东的利益,我国引入了英美法上的独立董事制度.中国引进和移植独立董事制度必须联系中国的实际情况,处理好其本土化问题,特别是要协调好与监事会的关系,这将决定着独立董事制度在中国的移植能否成功.通过对独立董事制度与监事会制度的关系进行比较,指出我国新<公司法>应授权上市公司在其章程中任意选择采用单层制或双层制公司监督机制模式.     

股份公司独立董事任免制度研究

独立董事任免制度主要包括独立董事的提名、选举、解任程序的启动及解任议案的表决等内容。独立董事可以由董事会或者单独或合并持股达到一定比例以上的股东提名,董事会应下设主要由独立董事组成的提名委员会,专门负责独立董事候选人的提名工作;独立董事的选举应适用累积投票制,并且应与一般董事合并选举;独立董事解任议案得由董事会提出,但不宜采用临时动议的方式;股东(大)会对独立董事解任议案的表决应该适用特别决议程序。     

独立董事制度的创设及革新：美国经验与中国借鉴——以 共 同 基 金 为 中 心 展 开

美国历来有重视独立董事作用的传统，其共同基金的运作也多采用“公司模式”以充分发挥独立董事的监督职能。美国 $&’" 年《投资公司法》确立了独立董事制度的基本框架，随后历经五次修改，形成了今天较为完善的制度架构，凸显了对独立董事监督功能的深度强化。较之美国而言，我国采用“契约模式”运作的共同基金存在着诸多自身难以克服的缺陷，基于我国国情，借鉴美国的相关经验，在共同基金中引入“公司模式”，充分发挥独立董事的监督功能，不失为一个革除上述弊病的明智选择。     

我国《公司法》体系的重构——一种解释论的观点

1993年以来我国《公司法》虽经过多次修订、修改,但其体系结构并没有发生实质的变化。由于历史的原因,我国《公司法》最初是为现代企业制度的建立,而参酌各国公司立法经验,整合了有限责任公司法规范和股份公司法规范,采取“统分结合”的方式,形成了现行法上的规范体系。这一体系对法律解释和法律适用产生了困扰。各国现代公司法体系是19世纪自由竞争和工业经济的产物,是为大型公开公司的需求而设计的。多数国家以公开公司为基础,以封闭公司为例外,建立了公司法的体系,在立法形式上,采取这两类公司的分别立法或统一立法的模式。近年来,以英国和日本为代表的国家进行了公司法的改革,转变了原有的观念,以中小企业和封闭公司为基础构建一般规范,对公开公司作出例外规定或就某一事项作出单独规定。我国《公司法》的修订应顺应当代知识经济和数字经济的要求,在坚持现行法上将有限责任公司和股份有限公司统合于一部公司法典的基本模式的同时,建立从公司设立、存续到消灭等的同一事项中以具有封闭性质的中小公司为定位建立基础规范,对具有公开性质的大公司作例外或单独规范,以利于公司法的解释和适用。     

民法上支配权与请求权的不同逻辑构成——兼论人格权请求权之独立性

请求权是特定人之间的法律关系在逻辑上的必然安排。救济关系系在特定人之间展开,所以救济权必然表现为一种请求权。救济权这一性质的确立,标志着民事责任制度由公法向私法的回归。救济权分为退出式请求与割让式请求,因而包括人格权在内的支配权保护之立法,存在着两种抽象方式：一种是以“救济权的性质”为抽象的方式,导致支配权请求权在法律制度上的独立;另一种是以"救济权的内容"为抽象方式,导致支配权请求权存在于侵权责任制度之中,从而丧失独立性。在后一种立法模式之下,支配权请求权的概念和理论上的独立性以及由此产生的逻辑关系和规则原理,在统一的侵权责任制度下仍应有所体现。