营业自由与国家干预交织下商主体营业资格之维度分析

商主体营业资格的维度在本质上体现的是营业自由与国家干预之间的博弈与较量。在我国,商主体的营业范围长期受制于强国家干预主义的束缚,亟需进行一个从权力到权利的结构分化,以维护商主体的营业自由。基于公共利益、经济安全乃至财政收入的考虑,适度的国家干预不可或缺,但干预仅是例外,营业自由才是一般原则。由于商主体营业资格的维度确定体现在法律文本上便是营业执照,应当根据营业资格的维度不同设计出不同的营业执照取得条件和程序。     

营业财产独立性辨析

营业财产是围绕特定营业目的的、具有独立经营机能的财产整体.关于营业财产的独立性,自19世纪以来大陆法系国家存在总体财产论、特别财产论、独立主体论、独立客体论和独立标的论五种学说.现代商法理论视营业财产为独立的债权行为的标的.我国应借鉴该学说以构建营业财产转移制度.     

侵害营业权的法律救济

营业权是主体基于平等市场主体资格自由地、独立地从事以营利为目的的营业活动的权利。对于侵犯营业权的行为,我国现有法律规范往往只做了原则性的规定,对营业侵权行为的规制具有一定程度的局限性,只有完善现行法律,立足于《民法通则》对营业侵权行为予以民事法律制裁,并最终将营业权写入宪法,才能够全面完善对营业自由的保护。     

论营业权入宪--比较宪法视野下的营业权

营业权是主体基于平等市场主体资格自由地、独立地从事以营利为目的的营业活动的权利。纵观各国宪法 ,在营业权的表达方式上 ,有自由权吸收方式、经济与财产自由包含方式、职业选择自由概括方式和营业自由表达方式等不同模式 ,在具体的立法体例上有宪法序言或总则宣示式、经济政策性原则条款式、公民基本权利条款列举式、总则宣示与公民权利列举相结合的模式等不同范式。因此 ,尽快把“营业权”(或“营业自由”)或视为公民的基本权利 ,或视为一项基本国策 ,或作为一项基本的经济原则 ,载入我国宪法 ,是今后宪法修改和人权保障的重要课题。     

非法经营同类营业罪疑难问题略论

非法经营同类营业罪是指国有公司、企业董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业获取非法利润,数额巨大的行为。司法实践中,本罪主要存在以下几个疑难问题有待研究。一、非法经营同类营业罪主体的认定（－）国有公司、企业的认定由于本罪的犯罪主体是国有公司、企业的董事、经理,因而就存在一个国有公司、企业范围的认定问题。对此,主要有两种不同观点：（1）认为“国有公司、企业应是指单一国家投资机构或部门组建的有限责任公司、股份有限公司和其他非公司形式的企业”。（2）认为“国有公司、…     

以营业为视角解释商法体系

营业概念在商法中具有支柱作用.营业之所以能够成为构建商法体系的脊梁,在于营业本身具有二重性,内部的二元性表现为外在的扩张性,使其能够具备横贯商法体系的资格.以营业为骨架,商法体系包含以下内容:营业组织、营业财产,营业行为(活动)、营业公开制度、专门的商事营业、营业救助与营业终止.营业标准的提出,至少具有解释学上的意义,更有助于理解商法的基本制度和基本理念.     

股份制条件下非法经营同类营业罪的主体探讨

随着我国社会主义市场经济体制的改进,股份制已经成为公有制经济的主要实现形式,在这种经济背景下,现行的1997年刑法规定的非法经营同类营业罪的犯罪主体＂国有公司、企业的董事、经理＂的定位已经脱离于当前的经济背景,事实表明,非法经营同类营业罪的原有规定明显存在犯罪主体狭隘的缺陷,建议将本罪的犯罪主体扩大至所有公司、企业的董事、经理,并且对公司、企业的董事、经理的亲友利用便利条件进行非法经营作为共同犯罪处理。     

论营业行政许可的法律属性与合理边界

从民事主体营业自由权的应然性和正当性来分析,营业行政许可行为应视为行政机关基于无害性审查对营业申请者获得营业资格和营业能力的行政解禁行为。基于此,法律和制度关于营业行政许可事项的设定,就应主要去考虑营业是否关涉到公共安全、公共秩序、公共利益和环境生态,营业行政许可事项也应严格锁定在公共利益的无害性审查范围内,舍此,就无须设定营业行政许可。     

民法典编纂中商事主体立法定位的路径选择

在营业行为普遍化和民事活动泛商化、民事主体转型为商事主体十分便捷的当代社会,如何应对商事主体已成为我国民法典编纂中不能回避的问题。商事主体立法的最优选择应是民法总则一般规定与商事主体单行法特别规定相结合的体例模式,即民法总则通过引入营业概念,确认营业自由原则,以一般性营业条款作领引、统摄,由商事主体特别法负责具体化、精细化。如此,则可形成既有法理内在逻辑、又具类型活泼多样的庞大商事主体立法体系。     

营业规制在商法中的地位

在商事法律规范编纂的讨论中,营业规制已受到普遍关注.营业制度具有独立意义,营业制度又连接着商人制度和商行为制度,因而它在商法中居重要地位.营业资格、营业活动、营业自由、营业变动,都应该成为营业规制的主要内容.商法的规制是私法的规制,应成为其他营业规制的基础.鉴于营业规制的一般规则性质,应规定在学者正在讨论的商事通则之中.     

论非法经营同类营业罪的犯罪主体的立法完善——以公司法修改为背景

非法经营同类营业,是公司、企业有关人员违反竟业禁止义务而实施的非法竞业行为。我国刑法将其主体限定为"国有公司、企业"的董事、经理,这虽然突出了对国有公司、企业利益的保护,但不利对非国有经济的刑法保护,有必要予以完善。     

论垄断性营业行为的商法调控手段

垄断性营业行为具有其自身的特殊规定性,表现在其商业化规范营业方式、垄断性排他经营、与消费者之间经济实力相差悬殊、营业具有公用专业性质或准公用专业性质,因此应对其进行必要的法律调控。而商法调控手段在调整垄断性营业行为中具有其特有的优势,应予以重视。     

试论非法经营同类营业罪主体的立法完善

非法经营同类营业,是公司、企业有关人员违反竟业禁止义务而实施的非法竟业行为。我国刑法将其主体的存在空间限定为“国有公司、企业”的董事、经理,这种限定突出了保护国有公司、企业利益的目的,但与公司法等有关法律的规定不相衔接,不利于公有制为主体、多种所有制经济的共同发展和非国有经济的刑法保护,有必要予以完善。     

营业自由权隐性入显性的路径设计——从法律对经济回应的视角

营业自由权是民事主体实现财富增值和提高个体生活质量的一种应然性源权利,是民事主体财产自由权在营业领域的展开和扩张,是民事主体不可剥夺的权利。然而,我国法律仅关注了民事主体营业活动和营业成果的保护,对产生和获取实然财产结果的源权利与基础性权利——＂营业自由权＂则没有予以应有的重视,致使营业自由权在具体法律制度中处于隐性且极易受到侵害的地位。如何将营业自由权由隐性入显性,这就需要一个良好的制度路径设计。     

论营业资产转让的法律效力

目前我国法律对营业资产转让未做具体规定,但实践中营业资产转让的行为却客观存在,因此有必要对营业资产转让的行为进行深入研究。本文通过考察国外相关立法对营业资产转让的相关规定,结合典型案例,探讨了营业资产转让对转让人的法律效力、对受让人的法律效力、对第三人的法律效力,剖析营业资产转让中存在的一些问题,提出相关的立法建议。     

论营业转让的界定与规制

营业转让的客体是"组织化了的机能性财产"。营业转让与投资人对企业所享有的权益的转让不同,与企业合并不同,与重大资产转让不同。营业转让合同与买卖合同相似,应当参照适用有关买卖合同的规定。客体的独特性使得民商法需要就营业转让合同中的权利义务配置发展出特殊的规则,这些特殊规则主要涉及瑕疵的判断、已有债务的处理、劳动者保护、出让人的竞业禁止义务等方面。     

非法经营同类营业罪适用问题辨析

非法经营同类营业罪中的经理不包括所谓的部门经理、分公司经理,但包括厂长、总裁等与董事、经理地位、职权相当或相同的人;经营不等于兼职,仅有参股投资行为,但未参与实际管理的,不能认定为经营;在认定是否属于同类营业时,关键看实际非法经营的全部或部分项目是否属于行为人所任职的国有公司、企业间核定经营范围;该罪所谓的非法利益,应是指行为人的个人所得,而非其兼营单位的获利。     

非法经营同类营业罪认定中存在的若干争议问题——沈观明、干克勤、陈纪珍非法经营同类营业案

本案涉及对非法经营同类营业罪中一些基本概念的认识，如犯罪主体、共同犯罪的构成．以及什么是同类营业，什么是“自营”和“为他人经营”，在这些问题上．审判机关和公诉人产生了差异。本文正是从对这些概念的理解上入手，充分讨论，得出了与法院判决不同的结论。     

非法经营同类营业罪疑难问题探讨

在非法经营同类营业罪的司法认定中,国有公司、企业不包括国家参股、含有其他经济成分的公司、企业.经理是个类概念,包括国有公司、企业的经理、副经理和财务经理,未实行公司改制的国有企业负责人厂长、总裁、主席等属于经理的范围.经营为筹划并管理之意,有参股投资但未参与实际经营管理的不能认定为经营行为.同类营业不包括类似营业或相关联营业,其范围应以国有公司、企业注册登记经营范围中的实际经营范围为标准.非法利益是指兼营公司、企业的非法获利,在兼营公司、企业没有获利的情况下,非法利益是指董事、经理的个人所得.     

基于商法理念下营业转让的法律规制

随着市场经济的不断发展,我国的商业经营范围越来越广泛,在此基础上营业转让的频率越来越大,因此必须通过相关法律法规对营业转让过程中的各种行为作出规定,有效维护市场经济秩序.商法理念下的营业转让行为需要具有一定的规范性,在转让过程中必须明确转让对象的界定,并对转让中的相关标准进行有效整合.本文就商法理念下的营业转让法律规制进行了探究.