论公共秩序保留制度的发展趋势与我国的立法实践

国际私法赖以存在的基础之一就是在国际民商事交往中承认外国法的域外效力并根据冲突规则适用外国法,而公共秩序保留作为国际私法的一项基本制度则从法院国的利益出发,着眼外国法的内容或其适用结果以限制、排除外国法的适用。国际私法的发展正是在以适用外国法为一端,以排除、限制外国法的适用为另一端的这一矛盾天平上运行的。由此可见,公共秩序保留无疑是国际私法理论和立法、司法实践中的一大“瓶颈”。①因此,有必要对公共秩序保留进行深刻地探讨。一公共秩序保留概述(一)公共秩序的涵义公共秩序一词有静态、动态两层涵义:从静态的角度…     

GATS最惠国待遇条款实践分析

GATS第一次把最惠国待遇引进多边服务贸易体系,本文通过对DSB适用GATS最惠国待遇的两个经典案例:欧共体香蕉案和加拿大汽车案进行剖析,来分析MFN在实施中所产生的问题以及WTO专家组和上诉机构对解释、适用本条款所持的立场和态度。     

WTO环境保护例外对出口税义务的适用

普遍取消出口税是中国在《加入议定书》中所承担的超WTO义务。中国原材料案和中国稀土案都涉及到WTO环境保护例外对出口税义务的适用问题。原材料案专家组和上诉机构的不适用分析存在诸多问题。在稀土案中,出口税措施与环境保护有密切、真实的联系,与中国的贸易管理也有可辨的、客观的联系,如果全面适用《维也纳条约法公约》所规定的诸解释要素,会导向可适用的结论。而超WTO义务本身是违反WTO的平等价值及作为其体现的非歧视原则和互惠原则的,将出口税义务排除在环境保护例外之外将大大加剧其歧视性。     

从“海南木材”案看中国公共秩序保留制度的适用

所谓公共秩序保留,又称公共秩序,是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法,或者在应请求提供国际民事司法协助时,如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,则可以拒绝或排除适用该外国法,或者拒绝提供司法协助的一种保留制度。在我国国际私法领域,有关公共秩序保留制度的适用,既有其不同于别国的特点,又存在不尽完善而需改进之处。本文以我国1988年著名的"海南木材"案为出发点,探讨了公共秩序保留制度在中国的适用。     

从"海南木材"案看中国公共被序保留制度的适用

所谓公共秩序保留,又称公共秩序,是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法,或者在应请求提供国际民事司法协助时,如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,则可以拒绝或排除适用该外国法,或者拒绝提供司法协助的一种保留制度.在我国国际私法领域,有关公共秩序保留制度的适用,既有其不同于别国的特点,又存在不尽完善而需改进之处.本文以我国1988年著名的"海南木材"案为出发点,探讨了公共秩序保留制度在中国的适用.     

国际贸易中的"环境例外"措施

一国政府以环境保护为由采取的贸易限制措施,能否经受其他国家的挑战和WTO机构的审查,关键在于能否准确理解环境例外的必要条件,界限则在于是否满足环境例外的基本规则。本文分析了国际贸易规则与环境例外措施的相互关系,讨论了环境例外措施的主要内容,总结了正当适用环境例外措施的基本规则,并评析了中国实施环境例外措施的法律基础。     

WTO案例研究:1998年海龟案

1998年WTO上诉机关对海龟案的最终裁决,所涉及的不仅是用司法手段协调立法难以解决的WTO贸易体制与环境保护政策的关系,而且也给WTO司法机制的运作树立了一个成功的范例,从而成为国际贸易界、环境保护界以及国际司法方面讨论的一个经久不息的热点问题。一 历史背景：立法难题(一)两起金枪鱼(Tuna/dolphin)案1991年第一起金枪鱼案起因于用现代拖网捕鱼技术,在太平洋捕金枪鱼时,把习性上与金枪鱼群结伴而游的海豚(dolphin)也给捕杀了。按美国“保护海生哺乳动物法”(简称：MMPA),海豚是要保护的濒危物种。该法规定,捕鱼时顺带捕…     

WTO规则下单边贸易保护措施实施的条件——关贸总协定第二十条第二款之适用

随着全球生态环境问题的兴起和可持续发展战略的提出,经济、社会和生态环境的协调发展逐渐为人们所重视.虽然主张贸易自由化的WTO仍强调,应站在传统贸易优先的立场上,通过国际协作,禁止缔约方采取单边贸易措施的方法以达到全球环境保护的目的,但上诉机构对虾-海龟案的最终裁决表明,单边环境措施可以同贸易规则相调和.本文试图通过WTO上诉机构关于金枪鱼案、汽油案和虾-海龟案裁决,以及对<欧盟捕猎夹法规>的比较分析,讨论关贸总协定第二十条第二款之适用.     

气候贸易措施：GATT 第20 条的限制性和适用的不确定性

《京都议定书》的第一个承诺期即将到期,发达国家出于各种原因可能不断出台或完善应对气候变化的国内措施,气候贸易措施有单边化的趋势。尽管单边的气候措施与贸易自由的冲突会日益明显,但是发达国家很有可能寄望于GATT第20条例外条款寻找缺口。从规则上来讲,GATT第20条为援引例外设定诸多限制条件,发挥社会利益与贸易自由的平衡作用,但是由于措词模糊,第20条的适用更依赖于个案的司法平衡,为适用结果带来诸多不确定性因素。因此,本文结合WTO经典案例,深入分析GATT第20条的限制条件,剖析司法适用中的不确定性因素,提出多边机制应对气候变化问题是现阶段化解各种矛盾的积极选择。     

Domestic Climate Measures: Limitations of GATT Article 20 and Uncertainties of Its Application

《京都议定书》的第一个承诺期即将到期,发达国家出于各种原因可能不断出台或完善应对气候变化的国内措施,气候贸易措施有单边化的趋势.尽管单边的气候措施与贸易自由的冲突会日益明显,但是发达国家很有可能寄望于GATT第20条例外条款寻找缺口.从规则上来讲,GATT第20条为援引例外设定诸多限制条件,发挥社会利益与贸易自由的平衡作用,但是由于措词模糊,第20条的适用更依赖于个案的司法平衡,为适用结果带来诸多不确定性因素.因此,本文结合WTO经典案例,深入分析GATT第20条的限制条件,剖析司法适用中的不确定性因素,提出多边机制应对气候变化问题是现阶段化解各种矛盾的积极选择.     

中国法治政体的始创辛亥政治革命的法治论剖析与省思

法治政体理论在根本上把法治理解为,只有立宪政体才会要求并实现法律统治的一个政体问题。建立民主立宪的法治政体是辛亥政治革命的目标。为达成这一目标,民国初年的《临时约法》等法律初步构建了中华民国法治政体的雏形,但这一政体也陷入多重困厄之中。孙中山等人对这一政体及其困厄进行了富有价值的探索与反思。从法治政体理论及民初缔造法治政体的实践出发,可以对治法型法治的思想观念进行比较性的检视。     

论合同生效要件之证明责任分配

民法教义学中,合同履行请求权至少应包括合同生效要件。其中,合同的特别生效要件由原告承担证明责任,学说及实践中已无异议;合同的＂一般生效要件＂,并无＂符合＂与否的问题,而只有＂违反＂如何的问题。私法自治原则要求,证明责任分配在参与民法外部体系的构建时,将合同效力要件规定为＂效力阻却要件＂,交由被告承担证明责任,所以,应对《证据规定》第5条规定之＂生效要件＂作目的性限缩。此种以证明责任为解释目标的进路,表明证明责任分配也是法规范之关联脉络的一种,解释论亦应以证明责任分配为解释目标。     

《左传》训诂丛札

<左传>文辞古奥,义蕴深微.由于时代悬隔,虽经历代训释,疑义犹夥.本义湮没,通假不明,指代不清,诸般情形,在在多有.本文就襄公时期若干训诂问题予以新的探讨.     

加强党的执政能力建设的理论体系

党的执政能力建设,在内容上不断丰富,是社会发展到一定程度而形成的科学的理论体系;在理论上不断创新,是相对独立的理论体系;在体系上不断完善,是发展和开放的理论体系。     

不当得利返还请求权之再定性

传统民法把不当得利返还权定性为债权而归入债权编,然而这种定性定位不利于保护当事人的合法权益,而且与我国物权变动的有因模式相冲突。通过对不当得利制度的历史考察和价值分析,得出的结论是:它是一种概括的混合的救济权,既可以救济对人性的权利,也可以救济对物性的权利。不当得利、不当得利之债和不当得利返还请求权是不同范畴的概念。     

论我国代理法理念的重塑

1999年中国大陆新《合同法》第402条、403条的规定,大胆借鉴英美法系代理法的做法,突破《民法通则》将代理仅限于显名代理的陈腐规定,建立了隐名代理制度和不披露本人的代理制度。本文就此分析了我国代理理念从区别论到等同论的变化及其对我国当前的经济、民事活动即将发生的重大影响。     

关于侵权诉因排除提单管辖权条款适用的反思——以无单放货案件的处理为视角

提单的管辖权是正确处理无单放货等提单纠纷的首要问题。提单的管辖权条款属于协议管辖,是国际私法中“当事人意思自治原则”的产物。无单放货案件存在违约责任与侵权责任竞合的情形,所谓的“侵权纠纷一般不适用协议管辖条款”的规则并不能当然适用。根据现行法以及民事侵权的基本法理,分析中国法院用于否定提单管辖权条款适用的“侵权诉因”及“与争议没有实际联系”两个主要事由,认为以“侵权诉因”排除提单管辖权条款适用的做法不仅于法无据,而且违背法理;而以“与争议没有实际联系”作为否定承运人总部或主营业地之管辖连接点的理由也过于极端。在上述批评的基础上,提出解决提单管辖权条款问题的三点策略。