重思“从身份到契约”命题

梅因以印欧民族的史料尤其是罗马法资料为基础,提出了迄今为止所有进步社会的运动是一个从身份到契约的运动的命题。他未分析市民身份,这与其研究重点是家庭的解体有关。他未仔细分析这一运动的成因,因其注重的是对现象的描述,且这一运动在很大程度上是由他并不认同的自然法学说推动的。他未分析法、德的情形,但它们的历史也表明从身份到契约的命题是成立的。二十世纪之后出现的国家对合同内容进行干预等现象并未使梅因的观点丧失重要意义,而是在合同自由之外突出了合同正义。     

论私法上的“从契约到身份”运动

梅因提出的＂从身份到契约＂运动表现出相反的＂从契约到身份＂的回归,但是复归的并非古代的特权身份制度;复归的目的并不在于消灭或抛弃契约,而是要共同发挥契约与身份的社会工具性价值;并且,复归并非是学者们的臆造,而是受到新人文思潮的推动和法律主体结构变化的影响。但是,这种复归运动仍然面临我国＂缺少契约、旧身份泛滥＂的国情、原有契约理论的阻碍和新身份制度体系不完善的挑战,需要学者们发挥先锋作用,推动该运动的发展。     

国家与公务员的关系:从身份到契约——兼论公务员的忠诚义务

在我国古代社会,无论是家臣还是官员,上下级都以一种主仆关系而存在。受特别权力关系理论的影响,我国在国家与公务员之间形成一个不受法律一般原则拘束的关系地带。依据从身份到契约的社会进步路线,国家与公务员之间关系必将是建立在公法上的契约关系,从而完成身份的回归,公务员则演变为对法律制度无限忠诚的群体。     

契约、身份与劳动关系变迁——国企改制以来的国家与工人阶级

国有企业改制以来的劳动关系通常被表述为行政化向契约化的转变。本文的讨论则以身份和契约作为核心变量,以二者自身内涵的变化以及在国企改制前后结合形式的差异为主线。典型单位体制下,劳动关系的行政化不过是国家与工人阶级社会契约的外在形式,它能够发挥作用是因为工人阶级的单位身份。国企改制是将劳动关系商品化的过程,而劳动关系之所以能够成为商品,是因为契约关系发生了变化。它分为两部分：国家与工人阶级的契约表现为调控性的政策和法律;工人和企业的契约表现为市场劳动合同。而工人的单位身份则转化为公民身份,它是现代契约的基础。这一身份的转换表明我国开始以个人主义而不是集体主义构建社会。     

迈向性别正义的社会契约:夫妻财产契约——从契约的身份及其缔约能力说起

契约作为男女两性关系调节的一种模式,体现了性别正义的两性平等观.夫妻财产契约力求在自愿、平等、互利的基础上解决两性在婚前、婚后甚至婚姻解除时的财产权利义务,尊重了两性间的人格尊严,体现了性别关怀的旨要.通过对财产契约的身份、缔约能力的考察,以期实现契约正义从形式正义向实质正义转变,从而达到两性间的实质正义.     

从身份到契约：企业国有资产出资人制度剖析与重构

《企业国有资产法》围绕着出资人设计了一系列制度,但这些制度在实践中回应的结果是未能按立法者所愿发挥其应有的作用,其本质根源在于人们对企业国有资产属性的忽视,及履行出资人职能机构的误读,我们不能忽视企业国有资产的特殊属性,应对其进行细化分类,并对不同类别的企业国有资产进行分化管理经营,对于竞争性国有资产进行契约经营,使这...     

身份关系的现代性回归——杨立新教授亲属法思想研究

著名民法学家杨立新教授是当代中国研究亲属法最卓有成效的学者之一,其亲属法研究生涯已逾30年,引领和见证了中国亲属法理论的现代化。杨立新教授倡导对身份关系的现代解读的指导思想为中国亲属法理论研究的腾飞提供了正确的指引,其亲属法学术思想主要包括亲属法理论体系、亲属法一般理论、婚姻法律关系、亲子法律关系、亲属法律关系、亲属财产法律关系、中国民法典亲属法编的起草思路与总体构想等方面。杨立新教授几乎对亲属法领域中的大多数问题都做了深入创新的研究,不少领域的研究和课题都处在领先地位,其中大部分的观点已经被国内学界奉为权威和经典,并在国内外学术界产生了重要的影响,为中国亲属法理论研究做出了杰出的贡献。     

身份与契约关系的协调——论土地承包经营权的流转与保护

当前,随着农民大量涌入城市,原先非农村集体经济组织成员进入土地承包经营,在这个过程中,非身份化是当前中国社会阶层分化的特征之一。在当今中国,如何在打破身份限制、实现劳动与土地自由流动的同时,保证那些不能成功实现转型的传统农民享有基本的生活保障,达到"优胜劣保",是解决全部农村问题的关键所在。如果我们的制度设计能够使整个社会在建立起契约关系的同时,适当保留传统农民的集体经济组织成员身份关系,以此作为实现农村社会保障的组成部分,无疑是一个较好的选择。     

罪犯矫正:从身份到契约——罪犯矫正契约化论纲

我国监狱对罪犯的矫正经历了单向主导的政治教化和非均衡的法制强化两种形态,已具备了矫正契约化的条件。矫正契约化具有平等的特质,在监狱的价值取向上呈现出安全、秩序、法治、科学、效率、公平、民主、人权等多元化样态。在矫正关系中,警囚关系是建立在契约关系基础上的平等的权利义务关系,罪犯是主动参与的主体。监狱制定的行刑规范,不仅要约束、规范罪犯的行为,更重要的是要规范监狱的行刑权力;监狱和监狱警察按照效率原则,公平地为罪犯提供矫正服务。矫正契约化所维护的是秩序之特质、法治之根基、科学之内核、民主之精华、人文之灵魂、公正之精神、效率之要义。     

对契约正义的一种解读——现代法律对契约自由的限制

现代法律中的契约正义,并非古典契约理论所描述的那样,只要契约是当事人自由意志的表示,那就是公正和正义的。古典契约理论“契约即正义”的命题受到了现代社会政治、经济、文化等诸多因素的影响,对契约自由予以法律上的诸多限制,以期通过契约法律实现社会分配的公正,是现代契约正义的应有之意。     

论行政合同的救济制度

行政合同是行政主体借私法领域的合同手段,行公共利益之目的。行政合同既具有行政性,又具有合同性,是双重法律关系、双重主体身份的交织。行政合同的救济,必须结合其特点进行。现行行政法上的救济手段尚不足以完全解决纠纷,必须在行政法之外,另行建立民事救济制度。     

空间利用权探析

空间权是指以土地地表之上的一定空间或地表之下的一定地身范围为客体而成立的一种不动产权利。空间利用权是指在土地使用权及其效力所及空间之外,对地表上下一定范围内的空间所享有的排他使用权。     

浅析刑事诉讼法中的沉默权制度

沉默权制度作为保障刑事诉讼中被追诉人权利的一项重要制度 ,已为许多国家和国际公约所普遍承认和接受 ,成为一条刑事诉讼的国际准则 ;沉默权制度与无罪推定原则、辩护权制度、举证责任制度、非法证据排除规则等其他一系列重要的刑事诉讼制度、原则相互联系 ,彼此补充 ;我国现阶段刑事诉讼中 ,虽未明文规定 ,但事实上已实行“部分沉默权”制度 ;展望未来 ,我国在刑事诉讼中将最终确立完整意义上的、适合我国国情的沉默权制度。     

我国劳动合同立法研究——以《劳动合同法(草案)》为中心

《中华人民共和国劳动合同法(草案)》是一部规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为,保护劳动者合法权益,促进劳动关系和谐稳定,关系人民群众切身利益的重要法律草案.但是如何切实规范劳动合同,保护劳动者,仍然需要从理念到制度进行深入的研究.     

空间权理论在矿业权中的应用和创新——论我国应当建立区分矿业权和矿区役权制度

矿业权是空间利用权的一种特殊类型.为了实现对矿产资源的高效利用,可以根据矿业权的空间权属性,建立相应的区分矿业权和矿区役权制度.     

评鉴公司法之意思自治理念——以合同为视角

《公司法》作为一部张扬意思自治精神的法律被学界和实务界高度肯定。盛赞之后的思考是：意思自治既然是传统私法的灵魂和核心,那么对于在一定程度上被公法化了的公司法,意思自治是如何展开适用的,其本源性依据何在,其与合同法对于意思自治的诠释有什么不同以及其强制性规定在法律适用上是对意思自治的挟持还是力挺。基于以上法律困惑笔者展开以下分析：理论层面上,本文以合同为视角,以公司契约论为进路对意思自治制度在公司法背景下进行了寻根性研究;技术层面上,以《公司法》规范配置的设计为依托,深度挖掘我国公司法运用意思自治制度的积极价值和经验教训;操作层面上,从市场的深度融入、司法的谨慎介入以及规范的合理配置等角度提出了公司法关于意思自治制度的更新和完善。     

论行政合同的概念和特性

行政合同已成为现代各国公共行政管理的重要手段之一。笔者认为行政合同是行政主体实施行政职能的新型方式,能产生行政法上的效果,是一种行政行为,同时具有行政性和合同性。     

试谈完善我国司法鉴定体制的构想

司法鉴定结论是主要证据种类之一 ,在诉讼活动中起着重要的作用。本文阐述了当前司法鉴定工作中遇到的三个突出问题并提出了解决的办法以及如何完善我国司法鉴定体制的构想。     

宅基地使用权转让的现实困境与法律进路--兼评《物权法草案》第162条

设计宅基地使用权的转让制度既要充分考虑我国农村的现实,又要保持相关规则之间的协调。“一户一宅”原则宜表述为“一户只能申请一处宅基地”。物权法对宅基地使用权的转让可以进行必要的限制,但不宜作出绝对的禁止性规定,应当允许宅基地使用权在一定条件下和一定范围内转让。非本集体经济组织成员受让宅基地使用权有其必要性,但必须予以限制。宅基地使用权转让的登记制度,可统一采用“未经登记,不发生物权的效力”的处理模式。