域名纠纷中的恶意认定研究——以不确定法律概念理论为分析工具

现阶段司法实践对“恶意”的认定呈现出浓厚的客观化色彩,而其合理性有待通过对不确定概念的解读加以检验。《域名纠纷司法解释》中“恶意”之引入,意在通过提高行为人的主观恶性程度要求来实现损害填补与保护行为人的行动自由之间的平衡,这便要求法院在进行恶意认定时更多地着力于探求行为人的主观状态,将更多的行为人特质纳入考量范围,从而与客观化的过失乃至重大过失的认定方式相区别。     

域名抢注与商标保护问题探究——以“恶意目的”之认定为视角

互联网在为人们带来便利的同时也带来诸多问题,近年来,域名抢注与商标保护间的冲突尤为明显。本文采取比较研究的方法,以美国《反域名抢注消费者保护法》（AnticybersquattingConsumerProtectionAct,简称ACPA）为基础,对比研究我国域名抢注与商标保护的现状。本文共分四部分,第一部分简要介绍域名及商标。第二部通过案例介绍ACPA的部分规定。第三部分分析我国域名抢注与商标保护的现状,介绍《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。第四部分,比较ACPA及《解释》对于＂恶意目的＂的不同规定并对文章做出简要总结。     

行政法中的不确定法律概念释义

不确定法律概念乃是法律概念的一种特殊类型,其具有语意模糊性和多义性的外在特征。在行政法领域,不确定法律概念与行政裁量系"如影随形"的一对范畴,但两者在存在范围、客体、判断空间、表现形式、司法审查诸方面有较为明显的差异。就司法审查而言,行政主体解释不确定法律概念应接受"全面司法审查"的传统观点有待扬弃,应承认特定条件下,针对特定类型的不确定法律概念,行政主体享有有限的"判断余地"。     

对不确定的法律概念予以确定化之途径——以警察盘查权的启动条件为例

考察发现警察以"有违法犯罪嫌疑"——这样一个不确定的法律概念——为由来行使对行人的盘查权时,会存在一定的误差。基于比例原则、公众的要求等理由,相对合理的误差是可以接受的,但也会出现难以忍受的情况,因而需要对这一不确定的法律概念予以确定化。通过考察美国、英国和我国的实践,可以看出对这一不确定的法律概念予以确定化的途径主要有:通过立法或解释技术来建立相对清晰的内涵结构,以便获得相对的确定性;通过求助于案例解读技术进一步推进确定性,将裁量误差校正到可以接受的合理范围之内;通过诉诸文化的和系统的集体作用来最终解决不确定性或裁量问题。     

浅述民法中不确定概念

不确定法律概念的研究最先是针对行政法中行政机关的自由裁量权问题提出,然而本文认为,不确定法律概念的理论亦完全可应用入民法领域,由于立法者在成文法规范设计方面的能力具有有限性以及法律语言具有多义性,使得不确定法律概念也普遍存在于民事法律规范中。民法中不确定概念的本质属性为复杂性和暧昧性,它会导致法官的恣意和任性,破坏法的确定性和可预见性,也会导致在立法、司法过程和法律思维运用过程中产生漏洞和偏差。法院对不确定概念的具体化,具有其决定性的影响力,不确定概念的具体化研究必然会使得民法取得更大的进步和完善。     

互联网不兼容行为中“恶意”的解释与认定

“恶意不兼容”是《反不正当竞争法》2017年修订时确立的互联网新型不正当竞争行为之一。《反不正当竞争法》第12条从行为方式、损害后果和行为表现三个方面确立了“恶意不兼容”的认定标准,其中,“恶意”的判断既是关键也是难点。《反不正当竞争法》对不兼容行为设置“恶意”要求,是为了提高不兼容行为的违法性标准,体现了法律规制的谨慎态度。“恶意”的认定不应放松更不应放弃。可以从认知上的“恶意”与意图上的“恶意”两个方面来解释“恶意”的含义,前者指只有直接故意才可能构成“恶意”,后者指行为人必须存在明确的不当意图。实践中,“恶意”的认定只能基于个案,即通过判断不兼容行为的具体属性、行为人及其竞争对手的行为表现,以客观证据来证明行为人存在“恶意”;必要时“恶意”也可推定,然后由行为人来反证自己不存在“恶意”。     

行政法中不确定法律概念的价值补充——以对“社会效果”的考量和运用为中心

价值补充是不确定法律概念具体化的典型和专属方法。在为价值补充时,关注适法的社会效果,在我国有着深刻的历史渊源和坚实的现实基础。行政主体在具体化不确定法律概念时对社会效果的考量,一方面应关注社会公众的普遍价值观和道义性诉求,另一方面还应斟酌预测具体化结论可能导致的舆情反应。行政主体应在综合权衡上述因素的基础上,勉力实现具体化结论的法治化和妥当性。     

不确定法律概念与行政裁量之关系

行政裁量的研究史表明,正确把握行政裁量范围的关键是如何看待其与不确定法律概念的关系。从行政法学理论看,不确定法律概念和行政裁量有明显的区别,尤其是在两者的行为后果上,审查的范围应该是完全不同的。     

不确定法律概念的法律解释——基于“甘露案”的分析

法律解释不应被视为纯粹的语义归类或人为划界。"甘露案"再审判决书中对于"剽窃、抄袭"的立法本意的法律解释并未被证成,而且也无法被证成,因为该案中此描述性不确定法律概念并不存在多义性。"情节严重"作为评价性不确定法律概念,为构成要件的裁量,裁判者不能通过定义式的法律解释代行判断不确定法律概念的内涵和外延。本案的实质并不在于对"剽窃、抄袭"或"情节严重"的解释,而关涉裁量是否合乎制度的目的。     

论行政诉讼中对不确定法律概念的司法审查

由于不确定法律概念在行政法律条文中大量存在,而这些用语无不留有一些模糊空间,无法明确指明界限。行政机关在执行具有不确定法律概念的条文过程中,有很大的自主性和灵活性,往往表现为裁量行为,所以我国行政法学界也将行政机关的上述行为归纳为自由裁量行为。从德国行政法学理论看,不确定法律概念和自由裁量有明显的区别,尤其是在两者的司法审查制度上,审查的范围应该是完全不同的。本文将在分析不确定法律概念与自由裁量的区别的基础上,进一步阐述对不确定法律概念的司法审查机制,以期推动我国对行政行为的司法审查制度。     

行政法上的不确定法律概念

行政法学通说基于传统的价值导向思考,主张行政机关对不确定法律概念的解释适用应受全面的司法审查,例外时才享有判断余地;且判断余地与行政裁量有质的区别。这一观点虽然价值正确但融贯性不足,且不符合法律实践规律。法理学汲取语言哲学、道德分析哲学的营养所展开的研究表明,价值导向思考所立足的唯一正确答案预设是一个不能证成的本体论虚构。不确定法律概念的不确定性出现且仅出现于语言规则的尽头(临界案件);在语言规则的尽头,行政机关应在法律框架内追加价值判断(履行个别情况考虑义务),来决定是否将该概念适用于个案事实。不确定法律概念与行政裁量的二元论和一元论都包含着部分真理,而在整体上以偏概全。     

不确定法律概念和判断余地——一个教义学问题的法理思考

德国行政法教义学上＂不确定法律概念可完全司法审查＂是一个应予放弃的观念。从法理学的角度审视,这个观点的诸多前提条件是无法满足的。不确定法律概念的应用意味着规制密度的降低和向行政机关赋予酌定空间。承认不确定法律概念赋予行政机关酌定空间并不意味着行政司法审查强度的降低,原则的具体化思想既能为此提供可操作的方法和标准,也能更...     

质疑公司法上的累积投票制——以法律运行中的不确定因素为视角

累积投票制是新公司法确立的制度，然而该制度在实施过程中却不可避免地受到种种不确定因素的影响。影响累积投票刺运行的不确定因素主要有法律因素、事实因素、人的因素以及文化因素等。     

质疑公司法上的累积投票制——以法律运行中的不确定因素为视角

累积投票制是新公司法确立的制度,然而该制度在实施过程中却不可避免地受到种种不确定因素的影响。影响累积投票制运行的不确定因素主要有法律因素、事实因素、人的因素以及文化因素等。     

对域名法律保护的思考——以域名与商标的冲突为视角

基于域名与商标的本质区别,在商标与域名发生冲突时,不宜简单地认为商标权优先.文章结合国内外相关法律的规定,针对我国现行域名法律保护制度的不足,提出完善我国域名法律保护制度的构建规则,以更好地保护商标权人和域名注册人的利益,促进互联网络的健康发展.     

不确定法律概念具体化的说明理由

<正>给予决定的理由是正常人的正义感所要求的。这也是所有对他人行使权力的人一条健康的戒律。——(英)威廉·韦德引言随着行政法理念的转变和民主政治进程的发展,行政决定必须说明理由,已成为现代国家公认的一项法治原则。整体来看,行政行为说明理由是制约权力的要求,是行政合作的趋势,     

再论不确定法律概念之司法审查———立足于第103号行政审判指导案例的考察简

不确定法律概念往往成为行政诉讼争议的焦点.实践中,法院消极审查可能导致行政诉讼目的难以实现,积极审查又可能干涉行政权的行使.然而,国内学者的观点——不确定法律概念可分为经验概念和价值概念,对于经验概念,法院可以进行严格审查;对于价值概念,法院应给予高度的尊重——在司法权与行政权地位明显失衡的现状下以及在实现行政诉讼目的和司法最终裁决原则的要求下,已经明显“站不住脚”了.本文通过对第103号行政审判指导案例的分析,认为应确立对所有不确定法律概念都可进行司法审查的原则,在此前提下依据对不确定法律概念进行的重新分类再确定相应的司法审查程度和司法审查标准.     

从侵权角度看保险人的恶意拒赔——以美国保险法中的恶意侵权为例

在美国,保险人没有合理的基础却恶意地拒赔或拖赔被保险人的索赔时,可以适用恶意侵权责任对其进行规制。该责任是以合同中当事人应善意而公平交易的默示约定为基础的,它于合同之外而构成独立的侵权责任。恶意侵权责任最早见诸于第三方保险之中,其后扩展到第一方保险,表现为保险人将自己的利益凌驾于被保险人之上而拒绝赔付保险索赔或者拒绝与第三方原告进行和解,因而造成被保险人的损失。在责任范围上,恶意侵权责任包括保险金、律师费、精神损害赔偿和惩罚性赔偿等。尽管还没有得到完全一致的认可,但是保险人的恶意侵权责任在美国已经得到了长足的发展,对于我国实践也有借鉴意义。     

债权撤销权的主观要件——是否以债务人恶意为必要

债权撤销权作为债的保全制度之一,是否以债务人的主观恶意为其构成要件呢?本文认为债权撤销权的主观要件仅以受益人的主观恶意以为足矣,并不需要考虑债务人的主观恶意性。债权撤销权制度是以撤销债务人不当损害债权人利益的行为,从而保护债权人的利益为目的的。从目的的角度说,只要债务人有损害债权的实现的行为就足以行使撤销权了。债权撤销权制度的本质在于平衡债权人和交易第三人之间的利益,所以文中认为债权撤销权不以债务人主观恶意为必要。     

贿赂犯罪中的“谋取”新解——基于“不确定利益”理论的分析

长期以来,由于刑法学界对贿赂犯罪中"谋取"的理解存在重大的分歧,因此,导致司法实务部门在对贿赂犯罪中"谋取"的认定上各行其是。其实只要我们以"不确定利益"理论为背景来理解贿赂犯罪中的"谋取"行为,贿赂犯罪的认定问题并不难解决。当行为人以不正当手段谋取"不确定利益"时,根据行为方式的不同,可将"谋取"区分为初始性"谋取"、维持性"谋取"与扩展性"谋取"。与此相对应,受贿罪中的"谋取"可区分为初始性"给予"、维持性"给予"与扩展性"给予"。借用"不确定利益"理论既有利于揭示维持性"谋取"这一"谋取"类型的本质,又有利于实现统一理解刑法中"谋取"含义的目标。