《立法法》修改视野下监察法规的适用研究

《立法法》规定监察法规制定权之后,监察法规如何融入我国法律体系成为当前的重要课题。从适用规则、裁决机制和不相抵触原则三个方面,可以在立法法基本框架下初步构建监察法规的适用体系。监察法规的位阶居于法律、地方性法规之间,不高于行政法规,其异位法冲突采取效力优先规则;地方变通立法不违背效力优先,但不符合监察法规的价值取向;对于新旧冲突,需明确其生效要件和溯及既往情形。监察法规之新一般法与旧特别法冲突应由国家监委裁决,并增设程序性规定;即便监察法规与行政法规具有同等效力,仍可能面临近位法冲突,其纾解有赖于建立人大裁决、“府-监”协商和联合制定等制度。监察法规的合宪及合法性审查以“相抵触”为判断基准,同宪法和法律相抵触的规定应无效并予修改、废止或撤销,抵触标准包括形式和实质双重要素,审查强度需结合具体内容予以类型化区分。本次《立法法》修改为监察法规的实践探索预留了空间,从我国法律秩序结构的稳定性出发,可在有关备案审查制度的规定中初步明确其冲突解决机制,待未来条件成熟时作整体考虑。     

法律抵触判定原理的反思和重构

上下位法律规范抵触的实质是下位法对上位法的规范逸出、不能与上位法、法律体系和法治原理相容。对抵触的判定包括事实面的规范差异识别和价值面的合法性评价两个层次。合法性评价的任务是审查下位法是否具有设定权、是否逾越设定权范围。由于下位法获得设定权的多途径和设定权界限的明确程度不一,构建抵触判定的四阶原理,完整覆盖抵触的各种情形。     

论“禁止法律规避”制度的废除——兼论我国国际私法法典相关制度的重构

禁止法律规避制度的要件构成理论存在如下悖论：对于无明文立法的模式而言，规避行为的判定与规避意图的认定互为前提，陷入自我循环论证误区。对于有明文立法的模式而言，其原则化立法易与私法体系背道而驰，其规则化立法则会陷入“规避法律—规则援用—自始未规避”的逻辑悖论。该制度在规则适用上存在制度性障碍：当事人无法制造连接点，因而缺乏规则实现的前提；在制造连接点以外存在同等实现法律规避的行为类型；依法待证的“规避恶意”因缺乏实体法与程序法基础而无法证成；其规则法律管教主义浓厚，且其本身容易构成冲突法悖论。该制度在法律体系上存在自我冲突，不当干预了当事人的意思自治，在现有的“直接适用的法”与“公共利益保留”体系框架下横亘其中，无所适从。该制度与现代国际私法潮流相背，在大多数国家的立法与司法实践中难觅踪迹。现行我国禁止法律规避制度的瑕疵和弊端频现。尚处在立法探索期的我国国际私法法典对法律规避的规范不应保留，要重构“目的—行为”体系，全面改革立法目的；对于作为准据法选择的进攻性工具，“直接适用的法”应采取谨慎立法态度，避免司法权滥用；对于作为准据法选择的防御性工具，“公共利益保留”应与我国国内法律体系相衔...     

地方立法抵触上位法的判定方法及其价值取向

判定地方立法是否抵触上位法的核心是价值判断。实践中，有权机关进行相关判定时运用的价值判断方法是原则权衡，法制统一、有效治理、权利保护是权衡考虑的三个重要原则。不同有权机关由于自身职权、立场等差异，在权衡时有不同的价值取向偏好。就法制统一与有效治理原则的一般权重而言，基于国家治理之立场，在坚守法制统一原则的三条底线之基础上，宜赋予有效治理原则更大权重。有权机关在抵触判定时依次经过以下四个步骤可得出抵触与否之结论：事实判断、法制统一原则的三条底线判断、有效治理与法制统一原则之权衡、权利保护与有效治理(或法制统一)之权衡。     

《民法典》背景下身份关系协议的概念性要素

身份关系协议是身份法强行性、身份关系复杂性、婚姻家庭伦理性与契约法开放性共同作用下的产物。由于协议所涉法律关系与人伦秩序密不可分，身份关系协议之“临界点”若明若暗，难以确定。创设法律关系的意图、真实对价、私法上之效果等域外理论在《民法典》语境下皆体现出一定的不适应性。概念性要素也称构成性要素，是事物之所以为其本身的必要性质。对身份关系协议而言，其概念性要素代表了其区别于身份情谊行为、财产合同的特殊性质。从概念性要素的角度出发，探讨身份关系协议的内涵、外延、特征及判定标准，具有一定的可行性。以身份性要素作为身份关系协议的本质要素，适法性要素作为关键要素，辅以身份行为能力、书面形式、订立目的考察协议主体、内容等要件，综合判定身份关系协议，能在一定程度上避免过分强调具体类型而可能导致的挂万漏一的情形，具有合理性。     

判定侵犯注册商标专用权的正确思路——米其林商标侵权纠纷案引发的思考

通过对司法实践中一起特殊商标侵权纠纷案的评析，论证了判定商标侵权的检索思路，即先依据判定一般商标侵权的混淆标准，考量被控方的行为是否构成商标侵权；在涉及驰名商标的跨类别保护时，还可能采用反淡化标准来判断被控方构成商标侵权与否；当商品跨越国边境而构成商标平行进口时，应依据国家的商标法律政策和对外贸易政策来判定被控方的行为是否合法。除上述判定商标侵权的标准外，如商标立法未规定某行为构成违法行为，则不能认定该行为构成商标侵权。     

法律规范之间抵触标准研究

法与法之间的"抵触"是法律冲突的一种表现。然而,法律规范之间的抵触标准至今还未有定论。《立法法》将纵向法律冲突称作"抵触",把横向法律冲突称作"不一致",难道纵向法规之间就不会发生"不一致"、横向法规之间就不会发生"抵触"?但如果承认"抵触"就是严重的"不一致",那么《立法法》的"抵触"立论又会倾刻倒塌。这一矛盾一直困扰着我们。本文围绕法律规范之间的抵触标准,从立法、司法和学理等方面系统梳理了"抵触"的各种涵义,探讨了"抵触"与"不一致"、"抵触"与"法律冲突"之间的逻辑关系,最终以"纵横说"、"效力说"和"程度说"为基础,通过对《立法法》中"不一致"的广义理解,首次提出"抵触是纵向法规之间的不一致,并且是导致无效的不一致"观点,试图化解目前立法、司法与学理之间的不协调。     

不抵触宪法原则的适用范围:规范差异与制度逻辑

不抵触宪法原则是我国宪法上国家法制统一原则的一项重要内容。该原则对于贯彻宪法精神和原则,维护国家法制统一以及确定合宪性审查的对象范围,具有重要作用和指导意义。根据宪法第5条第3款、第67条第7项第8项、第100条第1款第2款的规定,不抵触宪法原则的适用范围包括法律、国务院制定的行政法规、决定和命令以及省、自治区、直辖市、设区的市人大及其常委会制定的地方性法规和决议。而根据《立法法》第72条第1款第2款、第87条、第97条第2项、第99条第1款第2款、第100条第1款第3款的规定,不抵触宪法原则的适用范围"被扩大"了,还包括自治条例、单行条例和规章。从合宪性审查的制度逻辑出发,宪法之所以将部分行政法规和地方性法规纳入不抵触宪法原则的适用范围,是因为它们存在着直接依据宪法制定的情形。而《立法法》将不抵触宪法原则的适用范围扩展到所有的法律规范,遵循的是一种宽泛意义上的制度逻辑,其所谓的"不抵触",不应当被解释为不抵触宪法原则适用范围的"扩大"。     

论作为行政行为依据的地方性法规被纠错的法律效果

正确适用法律规范依据是行政行为的合法性要件之一。地方性法规是行政行为的法律规范依据之一,但却可能出现抵触上位法和更新不及时这两种违反上位法的情形。由于违法性的形成时间节点不同,地方性法规被纠错的法律效果以及由此带来的后续处理思路、方法、程序和价值取向等大有不同。纠错行为旨在维护法律规范的安定性和建立在此基础上的法律秩序安定性,后续对行政行为的纠正也是在维护法律安定性。国际上,主权行为豁免逐步受到限制已是大势所趋,政治问题和法律问题的界限逐渐被厘清,立法责任特别是立法赔偿已经逐步建立健全并被建议引入我国。通过因适用法规错误而撤销行政行为或因没有依据而确定行政行为无效是两种实现行政责任的救济方式,通过立法机关道歉、立法赔偿和行政行为撤回等方式也可落实立法责任。通过原始抵触与更新不及时、授益性和负担性、利益增减为区分标准的三个层级结构进行的类型化,有利于从理念、原则、规则等方面更好理解纠错行为的法律效果并指导后续处理工作。     

电商平台专利间接侵权的注意义务研究

司法实践将电商平台注意义务视为判定其专利间接侵权主观过错的要件,“通知—删除”规则中“删除”措施的履行被视为电商平台的事后被动注意义务.实践中法院对电商平台专利侵权可能性的审查采形式审查标准,导致电商平台“删除”措施的滥用,而存在类似重复侵权这种特殊情形时,红旗标准的适用对电商平台注意义务的要求过高.我国应建立电商平台专利侵权判定合作机制,明确适格通知的构成要件,根据通知中侵权初步证明材料的性质,选择性适用“正反通知删除”规则和“通知删除+反通知恢复”规则,同时明确反通知的适格要件,并审慎适用红旗标准.     

论就业歧视的界定——欧盟“正当理由”理论对我国的启示

就业歧视现象在我国普遍存在,而相关立法相当落后,学界对就业歧视界定规则的研究也不深入。歧视是对正义原则的违背,其实质是一种不正当的区别对待。欧盟将歧视分为直接歧视和间接歧视,“正当理由”在歧视认定中发挥着重要作用。我国应借鉴外国相关立法和司法经验,制定适合我国现状的就业歧视界定规则,可根据先赋因素和自获因素两种情形区分就业中的区别对待现象,继而分别规定构成歧视的不同标准。     

实行过限之构成及其判定标准

在实行过限状态下，存在两个犯罪行为：基本行为和过限行为。基本行为的构成要件为：共犯关系、实行行为、实行故意；过限行为的构成要件为：行为主体的同一性、时空场域的密接性、主观犯意的超出性。实行过限的判定标准应当有不同的等级层次。在立法领域，应当坚持超出共同故意说，此为一般判定标准；在司法领域，应当坚持实质改变说，此为具体判定标准。     

“宪法是国家的根本法”的规范内涵及其立法落实

作为现代人民主权和民族国家理论的产物，“宪法是国家的根本法”不仅是指成文宪法在规范位阶层面构成了国内法的最高规范，而且是指成文宪法的规范内容构成了国内法的根本规范。对于拥有成文宪法典的国家而言，宪法可以视为法律体系的“总则”。不过这一结论并不意味着所有的法律内容都必须来自宪法，因为宪法中边界控制性规范为下位阶部门法设定的是“不可逾矩型框架”,其并不需要后者从宪法规范中找到内容依据。宪法中内容设定性规范为下位阶部门法设定的是“内容填充型框架”,确实需要通过立法具体化予以落实。相对于“法律草案合宪性说明”制度而言，“宪法依据条款”只是落实宪法内容设定性规范和“宪法是国家的根本法”的次优立法技术方案。就2023年新修改之后的《立法法》建立的“法律案合宪性双说明”制度而言，如何确保法律草案既落实了宪法内容设定性规范，亦不违反宪法边界控制性规范，是该制度实施的关键。     

知识产权侵权促成性事由探究

知识产权侵权促成性事由,是指不符合知识产权侵权构成要件但因对知识产权人商业利益造成直接损失而由法律明确规定视为侵权的事由。虽然法律规定知识产权侵权促成性事由是对知识产权一般侵权要件的补充,有利于提高知识产权的保护水平,但适用不当也可能成为知识霸权的借口,因此需要在相关的立法中作出明确规定。在认定是否构成知识产权侵权促成性事由时应坚持严格的法定主义。     

“不抵触原则”在地方人大立法的适用研究

地方人大立法是地方权力机关表达和实现人民意志的重要途径。从地方人大立法的宪法依据来看,地方人大立法虽有宪法表达上的不足,但宪法"不抵触"原则所体现出的宪法精神的开放性足以构成对地方人大立法的包容。地方立法存在着扩张的趋势,既有现实性的映照和需求,也有挑战和困境的并存。面对地方人大立法权扩张带来的诸多挑战,其关键在于对"不抵触"原则的理解与运用——既要把握"不抵触"原则的核心要义,也要充分考量到各具特色的地方实际。     

论案例指导与法律适用

统一适用的法律与法律的统一适用是关乎法治的两个命题。前者是立法层面的问题，强调法律的普适性；后者是司法层面的问题，追求法律适用机制和适用效果的统一。同等情形同等对待，同类问题同样处理，构成了现代法治社会中司法公正最基本的技术化标准。但面对纷繁复杂的案件，法律适用的统一何以可能？成文法固有的不周延性、模糊性、滞后性的缺陷何以克服？     

民营企业法律保障初探

民营企业是与国有国营企业相对应的一种企业类型 ,是民间主体经营除国家投资、国家经营企业以外的企业形式 ,包括国有国营企业外的其他公有民营企业、私有民营企业和公私混合民营企业。发展民营企业是目前我国社会主义市场经济的需要 ,对民营企业进行平等的法律保护也是社会主义法制的要求。然而 ,是否需要对民营企业进行专门的立法 ,学界存在不同的看法。就目前我国的立法状况而言 ,民营企业的法律保障应立足于现有法律法规的修正、补充、整合和协调 ,不宜制定专门的民营企业保护立法     

法律救济的规则选择:财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构

法律经济学上的"卡-梅框架",是从法益保护的效果模式出发,对法律规则做出的一个类型划分。其原初结构是以法益的转移自由和定价意愿为标准划分的"财产规则"、"责任规则"和"禁易规则"。通过引入法益的初始归属和限价方式两个新的划分标准,可以增添"管制规则"和"无为规则"两个新的类型,扩展和重构"卡-梅框架"的救济分类和规则结构。这五类规则构成了法律经济学上可供选择的一个"规则菜单"。一个社会在特定领域的规则选择,对应着国家权力干涉社会生活的不同程度,体现了法律背后的观念变化和权力博弈。对于法律救济规则分类与效率比较的理论研究,有助于深化对中国现行法律的学术理解和制度完善。     

《民法典》第967条(合伙合同的定义)评注

《民法典》第967条至第978条，构成合伙合同的规范群；其立法目的在于以合同形式规范民法上的合伙关系，并为《合伙企业法》等单行法供给一般法支撑。第967条为立法定义，但并未从主给付义务角度定义合伙合同，而是提取“共同的事业目的”“共享利益”“共担风险”三个要素，作为合伙合同的构成要件，从内容控制角度确立合伙合同的类型。旧法及比较法上所采的共同出资、共同经营等促进义务，依据第967条并非合伙合同的必备条款，故而就法律结构而言，我国法上的合伙合同更具框架协议的外观；同时，就法律性质而言，涉及协议面向的共同法律行为属性及组织面向的民事权利能力疑问。实务中常见的类型争议，则包括隐名合伙与名实之辩。     

如何理解制定地方性法规不能同宪法、法律、行政法规相抵触？

为了保证我国社会主义法制的统一，地方组织法规定地方性法规只有在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才能制定。具体可从以下三个方面来理解：一是对宪法、法律、行政法规中已经做出明确规定的，地方性法规在没有特殊授权的情况下，不能做不同的规定，否则就是与宪法、法律、行政法规相抵触。二是宪法、法律、行政法规中只做原则规定的，地方性法规可以结合本地区的具体情况和实际需要做进一步具体规定，只要不违背宪法、法律、行政法规的基本精神，就不能认为是同宪法、法律、行政法规相抵触。