“非排除措施”条款适用的法律效力

国际投资条约中的“非排除措施”(NPM)条款适用的法律效力对国际投资争端仲裁双方至关重要.NPM条款涉及东道国两个层次的法律责任:一是对投资母国的条约责任;二是对外国投资者的契约责任.NPM条款的适用只能排除前一责任.     

提单法律选择条款探微

提单中的首要条款、地区条款和法律适用条款均涉及法律选择问题,只有法律选择条款才具有选择提单准据法的功能.认定提单条款是否属于法律选择条款,主要应当依据当事人的真实意思表示,而不是该条款的名称.提单法律选择条款在性质上是以冲突法为内容的合同,该合同本身是否合法,由法院地的冲突法决定;该合同的成立和效力,受该合同本身的准据法支配.     

提单管辖条款的法律效力：实践审视与规则续造

提单管辖条款是承运人寻求对其最有利的法院和准据法以规避诉讼风险的产物。我国现行法律部分承认提单管辖条款的效力,但零散模糊,缺乏可预见性。该条款是协议管辖的特殊形式,以意思自治为基础,其法律效力的争议核心是对当事人合意的解释与限制。我国司法实践中选择域外法院的大多无效,缺乏实际联系、不符合格式条款要求、不能反映当事人合意是常见理由。我国续造提单管辖规则的路径应当是,在基本立场上平衡司法主权和国际礼让原则,确立以客观联系为基础的实际联系标准;在具体规则上对当事人意思自治予以合理尊重,参照国际公约标准明确格式条款的具体要求。纾解提单管辖理论争议,有助于发展我国协议管辖制度,并逐步协调司法实践。     

论国际民商事司法管辖条款的独立性

确定司法管辖法院是法律解决国际民商事合同争议的基础。包含在国际民商事合同中的司法管辖条款有别于合同的其他条款 ,从该条款的性质、目的、功能和确定其效力的法律依据来分析 ,司法管辖条款独立于合同的其他条款。即国际商事合同中的司法管辖条款不受它所隶属的主合同的影响 ;国际商事合同无效并不当然否定司法管辖条款的效力 ;管辖条款的法律效力应由合同涉及的有关国家的民商事程序法调整。     

试论合同准据法的选择

为了说明国际商事交易中合同准据法选择问题的重要性,我们不妨先举一个实例:瑞典一家厂商与一法国商人签订了一项包销合同,由该商人在法国包销瑞典厂商的产品并领取百分之十的佣金,后来,由于瑞典厂商没有支付佣金,双方发生纠纷。该合同的缔结地为英国,采用的是德文文本,而合同当事人的所属国又分别为瑞典和法国,合同中又没有订立法律选择条款,那么诸如这类合同纠纷应适用何种法律来解决呢?这是本文的主题。就一般商事合同来说,准据法的选择具有两种形式:合同当事人的选择和争端受理机构的选择。鉴于争端受理机构的选择具有最终确定的法律含义,本文仅就国际商事合同中当事人对准据法的选择问题,结合我国的外贸实践,谈一些看法。     

试论清代、民国时期冀中农村土地买卖中的契约精神--以束鹿县张氏家族土地买卖契约为例

土地买卖是清代、民国时期农村普遍存在的社会现象,土地买卖契约是地权转移的重要凭证.考察束鹿县张氏家族土地买卖契约,可以看出:其订立符合现代合同成立的基本要素,其条款符合现代合同格式条款的基本特征,其法律效力为当时国家政权所承认,体现了现代契约精神.     

论投资协议中的稳定条款——兼谈中国投资者的应对策略

中国投资者在海外投资中面临着诸多政治风险,订立稳定条款是防范政治风险的有效方法之一。该条款的作用体现在对相关法律制度的＂稳定＂。但学界对该条款的效力还有争议,存在肯定说、否定说和有条件肯定说三种观点,仲裁实践也对这类条款作出了不同解释。通过比较可以看出,稳定条款有效,但其效力主要是体现在为投资者进行违约索赔提供依据。中国投资者欲有效利用稳定条款防范政治风险,应注意以下问题：明确规定欲禁止事项、明确＂同意＂的形式和条款的持久效力、明确稳定条款的适用对象以及选择国际法作为合同的适用法律。     

当事人变更经过公证的合同是否仍需公证

山东平度市穆善章问：1份经过公证机关公证的果园承包合同，因其部分条款失实，需要变更，因此，发包方和承包方就需变更的部分条款达成新的协议。但新协议未经原公证机关批准和备案。这个新协议是否具有法律效力？本刊法律部答：此问题首先涉及合同的形式问题。即某种合同应符合什么样的形式要件才具有法律效力、从公证角度看，如果法律规定某种合同必须经过公证才能生效，则此种合同未经过公证就不具有法律效力，或者在公证后，当事人变更此合同的内容，也必须经过公证才发生变更之法律效力。如果法律未规定某种合同必须经过公证才生效，…     

论国际私法中协议管辖的法律效力

我国民诉法规定,涉外合同中当事人可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。法律上的“实际联系”并不仅仅表现于或限于合同的签订地、履行地,双方当事人的住所地以及货源地,也表现于合同准据法的所在地。当事人选择了涉外合同关系的准据法,表明准据法所属国与合同争议有“实际联系”,从而使选择准据法所属国法院为管辖法院的约定具有法律效力     

国家契约中的外资保护条款分析——兼论我国外资保护

随着中国海外投资数量的不断增加,在我国成长为对外投资大国的新形势下,我国的海外投资者在自然资源、能源以及基础设施等领域采用国家契约这种方式的进行投资时,往往也会面临东道国的间接征收、单方修改契约内容等不利局面。本文试从保护我国海外投资者合法权益的立场出发,从国家契约自身内容的角度,通过分析比较常见的外资保护条款,以期给我国海外投资者在签订国家契约时提供有益的建议和指导。     

BIT伞形条款对契约义务和条约义务竞合的效力

当前伞形条款在国际投资条约中得到越来越广泛的应用,由于对其内涵的解释宽严不一,引发了关于契约义务能否经由伞形条款上升为条约义务,从而使国际法得以适用于国家与投资者之间的争议的问题.而在目前的国际法实践中,由于伞形条款对于国家所规定的义务是广泛的,因此,当国家行为违反投资合同项下的义务时,就可能涉及东道国违反了在双边投资...     

试论最密切联系原则的规范化

最密切联系原则，是指在选某一法律关系的准据法时，综合分析与该法律有关的各种因素，确定一个地方（或国家）与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方（或国家）的法律为法律关系的准据法。它产生于冲突法学界批判传统的冲突规范之时，产生于司法实践。它是冲突法领域最基本的指导原则。在当前国际范围内的冲突立法中，这一原则被看作一项选择法律的指导性原则的表现越来越突出，然而它面临的最大问题是，如何理解并运用最密切联系原则，恰当地确立其在冲突法中的地位，并使其规范化。本文作者对这些问题作了较深入的论述。     

涉外合同准据法选择的独立性

在涉外民商事合同中,当事人被允许合意订立争端解决条款,具有选择管辖法院（或仲裁机构）和准据法的权利。但在实践中,涉外合同可能会由于违反当事人一方所属国（国籍国或经常居住地国家）的强制性法律规定而被该国法院认定为无效。此时,合同中的当事人对准据法的选择是否继续有效,成为确定当事人双方权利义务的关键问题。本文认为,基于公平和诚实信用的民商法基本原则,应当在原则上认为被认定无效的涉外合同中当事人对于准据法的选择具有独立性,应该被全完或变通地适用。     

高校学生管理规定法律地位的立法分析

高校学生管理规定是各高校正常运行的重要制度保障。由于高校学生管理规定法律地位法律一直未明确，导致部分高校学生管理行为屡遭争议。从法律行为与道德行为和立法基本原则分析，高校学生管理规定应当是在校学生达成的共同遵守的契约，不是国家法律效力的规范性文件。     

对我国侵权行为法律适用规范立法的思考

对我国侵权行为法律适用规范立法的思考徐冬根当代国际私法的侵权行为准据法立法体系和司法实践有了很大的突破，我们在设计侵权行为法律适用规范时，应该把握新的历史条件下所出现的新理论、新制度，使我国的侵权行为法律适用规范从一开始就具有国际可比性，能够真正符合...     

论准据法与"适当准据法"

本文阐述了准据法这一国际私法特有概念和专门用语的内涵,强调它是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系,是冲突规范所指定的、最终适用于涉外民商事法律关系的法律体系.本文还就现有的国际私法著述对英文the proper law的译法进行了评析,并指出:准据法这一国际私法术语本身就含有"适当的所适用的法律体系"的意义,故不宜夸大"适当准据法"的作用,也不宜照搬于中国国际私法.     

再论卡尔沃主义的复活——投资者—国家争端解决视角

晚近,一些国家为应对国际投资仲裁程序,修改宪法、法律和合同,限制或放弃国际投资协定中的投资者—国家争端解决条款,甚至终止双边投资条约和退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》,这一系列现象是卡尔沃主义不同程度复活的表现。卡尔沃主义复活的原因在于经济危机引发的对新自由主义的质疑、解决投资争端国际中心为代表的国际投资仲裁制度本身的缺陷,以及各国对保留规制权的诉求。在这种国际潮流和背景下,中国应支持和提倡改革现行国际投资仲裁体制,在签订国际投资协定时,应审慎设计投资者—国家争端解决条款。     

论中国古代契约与国家法的关系--以唐代法律与借贷契约的关系为中心

中国古代法律 (如唐代律令 )对契约的规制或指导 ,在总体上是 :部分的民间事务靠习俗调整 ,部分的则由法律调整。国家承认“私契”的地位 ,并承认它的规则。有关借贷契约的法律和契约实践表明 ,契约内容和契约活动是在法律规制下进行的。国家通过受理 (官为理 )、不受理 (官不为理 ) ,表达契约自由的限度 ;并有质物处理、保人责任等程序性的和实体权利义务的设定 ;律令规定往往是相衔接的。但在实践中 ,契约内容对法律又有遵守与抵触两种情形同时存在。在契约的履行方式、利息限制、质物交付与处理、保人代偿等问题上 ,这种冲突都比较明显。契约中还有“抵赦”条款 ,专门应对国家对私人债负的赦免效力问题。     

浅谈涉外合同法律适用的几个问题

关于涉外合同的法律适用，各国的理论和实践存在各种不同的观点。在我国，应采用“分割法”来确定合同各个不同方面的准据法；对于意思自治原则的适用，除了违反本国强行法和社会公共利益的外国法不能选择外，当事人可以选择任何国家的法律作为合同的准据法，当事人选择时，应采用明示方式；而关于最密切联系原则的运用，则应采用“特征性履行说”来确定最密切联系地法律。     

论我国自然人民事权利能力法律适用之规定

自然人民事权利能力法律适用之规定主要适用属人法,但大陆法系国家主张适用本国法;普通法系国家主张适用住所地法;同时不少国家新近的国际私法立法实践主张适用有关法律关系准据法;还有些国家主张适用法院地法。可见,自然人民事权利能力法律适用准据法的多样化已成为重要发展趋势。因此,对我国自然人民事权利能力法律适用之规定增加连结点是完全必要的。