宪法:审议民主的价值诉求——《偏颇的宪法》简评

《偏颇的宪法》是美国学者凯斯.桑斯坦从现代西方自由主义的视角对美国宪法历史及理论的一次梳理。他主张,当下的美国宪法是偏颇的,这一现象是贯彻"因现状而中立"原则的结果。站在这个角度,他对审议民主、司法节制等宪政问题进行研究,从而完成了对美国宪政运作的一次深入而细致的审视。     

论行政紧急权力的宪政基础及其规制——从“巴黎骚乱事件”说起

行政紧急权力是国家紧急权力中的重要部分,是紧急状态法制的核心问题。为了更好地进行紧急状态立法,需要对行政紧急权力的宪政基础、宪法规范、宪法性质及宪政规制做深入研究。行政紧急权力在宪政上是必要的,但其性质不应具有“超宪性”,其宪法规范依据需要进一步健全和完善。对行政紧急权力需要立法和司法方面的宪政规制,特别是来自司法审查的制约。     

美国土地开发者负担政策及其司法审查议题——基于规制国家的视角

开发者负担制度作为美国土地规制政策中的重要规制工具,其实现了公共建设任务由国家转移至私人开发主体的制度功能.但是,从司法审查的角度而言,开发者负担制度尽管具备诸多规制国家层面下的制度优势,其将国家义务强制转移至私人的制度特征,却可能触动联邦以及各州宪法中的“公共补偿条款”,从而构成一种“规制性征收”.据此,联邦最高法院通过诸多判例生成的标准,亦旨在拘束开发者负担制度这一规制政策的过度影响.通过考察,实践中这些过度形式化的司法标准并未产生预期的效果,况且考虑州层面民主过程对开发负担政策的立法拘束,地方竞争压力的替代性拘束效果等等,诸多因素的叠加将使得司法对于地方土地规制政策的过分拘束显得十分突兀,并且放置于现代规制国家的大背景下,司法审查在其中扮演的制度角色远没有预想中的那般重要.通过对美国开发者负担土地政策的梳理,也为当代中国公共设施配建政策的完善,提供了比较法上的借鉴意义.     

权利外“行为自由”的规制

我国因缺乏对基本权利的权威解释,以致目前出现了因禁乞、限制设置室外可见的室内广告等引发的行政合法性危机。基于我国国情,我们无法照搬西方宪政的经验,而只能创造出"权利外行为自由"的概念,将不为法律限制也不受法律保护的行为纳入其中。这样的自由对国家权力仅具弱拘束力。根据对我国《宪法》文本的学理解释,国家有权对权利外行为自由进行规制,但对不具负外部性的行为和不具规制必要性的行为,国家不得规制。为保障规制权不被滥用,规制主体有义务作出让公众信服的理由说明,确保不存在"多数人的偏见"和"少数人的偏见"。     

大学学术权力司法规制的国际比较及启示

对美国、德国及法国有关大学学术权力①司法规制实践的考察发现,这些国家通过对司法审查内容和标准上的技术性完善,实现了从程序性规制到实体性规制的焦点转换.转向实体性规制后,大学决策的程序和内容被纳入到司法审查的范围中,并从形式性审查扩张到实质性审查.各国在司法审查的强度上存在差异性.其中德国走的最远,“作答余地”使得大学决策中基于专业判断的实质内容受到实质性审查,而美国、法国司法审查的范围虽然也已从程序问题扩展到实体问题,但对实体问题中基于专业判断的实质内容仍坚守司法克制原则而予以尊重.我国法院在寻求和选择适当的司法审查模式时,除了要考量大学学术权力的特质外,理应对这一趋势作出积极回应.     

宪政视阈下的公共管理模式创新

宪政是现代国家运用宪法管理国家的政治制度,具有权利保障原则、权力制约原则以及法治原则。从我国目前的现状来看,宪政基本原则与现代公共管理之间存在一系列的矛盾和冲突,并由此构成了公共管理模式创新的内在张力。在宪政的视阈下,公共管理需要同时强调效率、价值和宪政支持的模式,既有政治的价值,同时管理又具备足够的能力,还有来自宪政的权力支持,从而形成一种相对合理的"效率优先-均等共享-宪政支持"公共管理模式。     

论推定课税的法律规制

推定课税是一把"双刃剑",它在防止税款流失,提高征收效率,保证税负公平、合理的同时,也给滥用征税权力或权力寻租开启了方便之门,因此迫切需求对其进行法律规制。通过对德国、日本、美国、中东欧国家以及我国大陆的推定课税制度的比较分析,揭示了我国推定课税制度存在形式和内容的诸多缺陷,在实践中存在普遍滥用的倾向。分别从实体法和程序法的角度提出了规制措施。在实体法上要坚持合法、合理和有利于纳税人的推定原则,重塑推定课税的权义结构,并对其适用情形作出严格限定;在程序法上则要坚持分权制衡原则,正确使用推定课税方法,严格遵循法定程序。     

立法权及其宪法规制

作为政体权力结构中的组成单元,立法权是对立法机关职权的一种概称;作为政体诸种功能之一,立法权是对创制具有法律功能的规范之权能的总称。与所有的公共权力一样,立法权作为一项主权性的由法律规定的权力,有必要接受宪法的规制,这种规制既是保护共和政体与发展民众福祉的内在要求,也是立宪主义的基本原则。     

论宪政的实证评价标准

宪政的实证评价标准至少涉及到这样一些基本问题：宪法是否规定了合理的权利体系与权力结构,实现了对权利和权力的平衡配置;宪法的规定及其实施是否保证了法律创制的合法有效性,法律体系是否为政治国家和市民社会提供了必要的法律生活模式;国家权力能否得到有效的控制;司法是否具有独立性,人权是否获得切实的司法保护。     

大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查——以美国法律实践为例

算法自动化决策为人们带来方便的同时,也可能因其决策过程的不透明和信息不对称而对某些群体造成歧视。实践中,算法歧视主要表现为偏见代理的算法歧视、特征选择的算法歧视和大数据杀熟三种基本形态。为了消除算法歧视给社会带来的影响,各国政府采取了一系列的规制措施。从规制的空间维度来看,这些措施包括原则性规制和特定性规制方式;从规制的时间维度来看,包括事后性规制和预防性规制;从规制的主体角度来看,包括自律性规制和他律性规制方式。在司法审查层面,不同待遇审查和差异性影响审查是两种基本模式。强调平衡“数字鸿沟”,抑制算法权力,并在此基础上,确保国家权力的运用能够促进科学技术的发展与进步,是大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查的基本共识。     

侵犯虚拟财产的刑法规制研究

随着网络游戏的风靡，在赛搏空间（Cyberspace）中侵犯“虚拟财产”的违法犯罪现象也日益增多。为了对侵犯虚拟财产的行为给予有效的刑法规制，可以借鉴域外经验，从立法、司法途径寻求规制措施。从立法方面来看，首先要在中国现行法律框架下寻求有效规制；当现行法律对于相关行为存在立法漏洞时，则应当通过完善立法、严密法网而将之纳入调整范畴。而从司法角度来说，则需要在不违背现行立法、遵循罪刑法定原则的前提下，通过最高司法机关对具体应用法律问题进行解释，从而对侵犯虚拟财产的行为给以刑法规制。     

宪法司法适用性探讨

宪政制度的设计从最初非可诉性到当今的司法适用是现实的迫切需要,是历史发展的逻辑结果,也是人权宪政理论的本质要求。宪法司法适用对于树立宪法权威、促进法治建设、保障公民权利和规范国家权力有效运行都有非常重要的意义。然而在我国长期以来,形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例,严重弱削宪法的权威性,使宪政价值效益停留在纯理论上。如何解决这些问题使我国实现真正的社会主义宪政,是我国宪法司法适用所面临的严峻挑战。     

保险契约信息不对称的法律规制

投保人与保险人对风险信息占有的不对称会导致逆向选择、道德风险问题 ,因此需要法律制度激励真实信息披露 ,以实现契约最优。这主要包括立法规制和司法规制 :前者如说明义务、告知义务和通知义务、特别约定条款的拟定和解除权的行使等 ;后者如司法审判中不利解释原则的适用。     

论我国警察权行使的法律规制

警察是社会文明秩序的护卫,是社会发展进步的保证,警察权的状态是一个国家法治文明的标志。在现代国家中,警察权是与公民联系最密切的公共权力之一,它以限制公民的自由为主要特征。警察权力与公民权利在一定条件下成反比例关系,即警察权的扩大意味着公民权的缩小,警察权的滥用必将严重损害公民的权利。因此,权力的行使必须接受法律的规制。警察权的特殊性,决定了警察权的行使直接涉及公民的人身自由和财产,关系到人民群众的生命安危和切身利益。为了防止警察权被滥用,规范警察行政,必须加强对警察权的全方位法律规制。     

刑事审判权滥用规制初探

刑事审判权作为国家权力的重要组成部分,其行使的正当与否,直接关系到刑事诉讼保障人权的目的能否实现.司法实践中,滥用刑事审判权的行为不仅侵蚀司法廉洁,而且损害司法公正.只有对刑事审判权滥用这一现象进行类型化分析,才能对其进行有效规制.根据刑事审判权滥用表现出的侵蚀司法廉洁型滥用和侵蚀司法公正型滥用,需要从提升法官素养和完善诉讼制度两个方面进行完善,对其加以规制,从而提高司法权威.     

中国宪法的宪政取向与缺失--基于中国现行宪法的文本分析

在人类政治智慧的发明中,宪政是最有可能实现民主、自由、人权、法治和公正,最有利于保证社会秩序和国家稳定的制度设计和价值理念,现代宪政蕴含的逻辑至少包括人民主权、宪法法律至上、尊重和保障人权、权力机关优位、依法行政、公正司法、监督和制约公权力等方面.我国现行宪法虽在很大程度上体现了现代宪政文明的价值取向,但仍存在着宪法价值取向上国家主义至上和过于理想化倾向、宪法基本原则表述不明确、公民基本权利与自由保障乏力、国家权力分配体制不明确、秩序缺位和面临宪法实施困境等宪政缺失.对此在宪政建设过程中必须予以正视,以弥合宪法与宪政的差距.     

网络平台用户协议中格式条款司法规制之实证研究

以实证案例为样本,可以发现格式条款的形式性规制在网络平台用户协议中存在不足,无法有效过滤不公平的格式条款,呈现裁判冲突、司法适用混乱的现象。这主要由网络合同的特殊性、实务对理论掌握的不足所导致,亟须从传统信息规制转向以内容规制为中心。在内容规制的范式选择上,应以诚实信用原则作为根本性审查规范构建抽象标准,具体列举不公平格式条款的类型,从而构建我国网络平台用户协议中格式条款的黑名单与灰名单。在内容审查的双重体系下,遵循从具体到抽象的审查顺序,使理论充分服务于司法实践。     

浅论美法两国违宪审查制度

宪政的关键在于司法审查,而司法审查的核心在于违宪审查。当今各国普遍采用的违宪审查制度创始于美国,如今美国的违宪审查制度已经构成美国宪法上不可缺少的一个重要基石,不但人民的权力自由赖之而得以保障,整个美国宪法的完整适用,亦靠此制度者甚大。法国违宪审查制度是不同于美国的又一颇具代表性的模式。本文运用比较研究的方法,对美、法两国违宪审查制度的起源、理论基础、运行模式等作了规范性梳理,希望启发人们对我国宪法监督机制的深层思考,从制度上加强我国宪法在社会生活的各个方面的贯彻执行,从而对我国的宪政事业有所借鉴和帮助。     

论网络格式合同条款的特性与规制

网络合同目前已经成为人们日常经济交易的基础。网络合同格式条款有着异于传统纸质合同的特别属性，呈现出五个方面的特性：交易环境的异质性和虚拟性、较高程度的开放性和隐匿性、超越时空的广泛性和实时性、趋于复杂的技术性和动态性、表达内容的再标准化与同质化。上述特性对于传统的合意理论、格式条款订入规制和效力规制的价值平衡、合同解释和无效规则的适用，以及合同成立的时间、合同变更条款的效力、侵入性格式条款的认定规则等均有着指引价值和重要影响。基于网络格式条款的特性及其对规制影响的分析，建议以立法规制、司法规制、行政规制三种主要手段构建体系化规制路径，并以订入规制和效力规制为重点规制内容，从而建立起一个立体全面、重点突出的格式条款法律规制系统。     

日本宪法诉讼的理论、技术及其问题

宪法诉讼作为现代宪政国家保障宪法实施的重要手段,迄今已有200多年的历史。虽然其主旨不外乎权力制衡与人权保障,但各国的违宪审查制度却因国情而异。日本战后形成的宪法诉讼制度虽然主要取法于美国,但由于日本司法制度战前深受大陆法及其自身法文化传统的影响,在具体的司法实