对地方行政许可设定权的若干认识

行政许可法关于地方行政许可设定权的立法原则 ,除合法、公开、公平、公正外 ,还包括行政许可权的严格控制与对地方的相对放权的统一 ,注重公正前提下的公正与效率相兼顾。行政许可法对行政许可概念、范围的界定尚待完善。行政许可应限于“附条件的法定权利” ,属于监督性、管制性的行政行为 ,依特定的、明示的申请行为作出“许可”的行为 ,以及行政许可法第 1 2条拟定的事项     

部门规章为什么没有行政许可设定权--部门规章功能分析

我国<行政许可法>为什么没有授予部门规章行政许可设定权,其根本原因就在于我国<立法法>所规定的部门规章属于一种执行性行政立法,其与地方政府规章既有执行性,又具有一定范围内的创设性的立法职能不同.<行政许可法>的这一安排,体现了基本立法制度对行政立法制度的决定性作用,同时也反映了我国立法理念的进步.     

论行政许可设定制度的改革

科学合理的行政许可设定制度，对于规范行政许可权力的有序运作具有十分重要的意义。为了较好地解决我国行政许可设定制度存在的问题，应当合理配置设定主体，将设定范围具体化，实现设定主体依据与现实管理接轨，完善设定程序的监管机制，加强对国务院决定设定行政许可的规制。     

论我国自治条例、单行条例行政许可的设定权

行政许可设定权是行政许可制度规范化的基础。关于自治条例和单行条例有无行政许可设定权,理论界和实务部门莫衷一是。基于自治条例和单行条例法规性和法律性有机性统一的属性,自治地方的立法权应当比非自治地方的立法权自主灵活得多。结合我国当前的立法体制,对自治法规作适当区分,而配置行政许可设定权并完善相关制约机制,不失为当前的最佳选择。     

健全我国行政许可设定制度的构想

行政许可是现代国家行政管理的一项重要手段,而设定制度是行政许可制度的基石,构建好行政许可的设定制度是行政许可制度得以有效运行的关键。本文以行政许可的设定制度为研究对象,通过对国内外相关理论和实践分析、思考,探讨我国行政许可设定制度的构筑框架。     

论行政许可设定制度

行政许可设定是国家机关依照法定权限和法定程序,制定法律、行政法规、地方性法规、行政规章等规范性文件,创设行政许可事项的活动.行政许可设定既是一项国家权力,又是一种立法活动,处于行政许可制度的基础性地位,是实施行政许可的前提.研究行政许可设定制度,对于规范行政权力的有序运作,保护行政相对人的合法权益,加强依法行政的有效实施等,都具有十分重要的意义.     

地方立法行政许可设定权之法律解释:基于鲁潍案的分析

我国地方立法行政许可设立权相关条文之解释存在不同见解,鲁潍案裁判要点1及其引发的相关讨论,即围绕地方立法行政许可设立权之法律解释问题展开。但是,对该案及相关法条的已有讨论,无论是"领域说"与"事项说"之争,还是"积极抵触"与"消极抵触"之辩,均未就地方立法行政许可设立权提供融贯的解释。应当引入体系视角重述与上位法相抵触,承认地方立法在上位法所确定的框架秩序下享有一定的选择空间,并由此超越"领域说"与"事项说"之争,从宪法-组织法-行政许可法三个层次、授权与限制两个方面整体把握我国地方立法行政许可设定权之规范体系。将这种体系解释应用于鲁潍案,显示它可提供一种比该案原判更为全面的解释框架。     

行政许可设定权的层级分配——基于中国立法实践的研究

现行行政许可设定权的分配制度中存在诸多模糊之处,而作为其主要规范基础的法律保留原则却难以提供清晰的指引。科学合理的许可设定权制度框架应在一定程度上融合立法实践中实际形成的规则。通过对我国各类法源文件所设定许可的梳理可以发现,不同立法机关关注的重点有所区别。这不仅体现了有差异的社会管理需求,也反映了立法机关在规范层面对许可设定权的不同认知。基于立法实践的启示,法律之下的规范设定的许可应主要针对经济性活动,资源配置类许可的设定权可被赋予对资源有使用权的主体行使,在政策不稳定的领域中有必要允许更灵活的许可设定行为,同时,许可的具体规定权应根据不同情况而区别对待。     

行政许可条件设定模式及其反思

我国《行政许可法》试图建构对行政许可事项、实施机关、条件、程序和期限的体系化约束机制,其中行政许可条件的设定方式决定了行政许可规制的整体效果。基于“设定规范—法律条款—单项条件”的行政许可条件构造逻辑,空白模式、授权模式、兜底模式和裁量模式构成了当前单行法律规范设定行政许可条件的主要模式。在法律明确性原则和行政许可设定确定性规则的双重制度约束下,既有的行政许可条件设定模式面临着法律实施的困境,行政许可条件的范围和内容呈现出“摇摆的不确定性”。在平衡行政许可条件设定的确定性规则与现代行政所必需的灵活性之间关系的基础上,优化行政许可条件的设定需要约束空白授权的适用、规范兜底条款的设置、公开裁量基准的内容、明确有关规定的范围,进而塑造对行政许可条件设定的层次化约束。     

国务院设定行政许可实践研究

国务院制定行政法规或者发布决定设定、取消和调整行政许可,是行政许可主要设定主体。国务院设定行政许可权被滥用,设定行政许可程序、内容不规范,设定行政许可具有随意性。国务院将非行政许可审批、核准等措施排除在行政许可之外,规避了《行政许可法》约束。国务院设定行政许可的实践妨碍了《行政许可法》实施,增加了行政审批制度改革的难度。     

资产证券化SPV设立的法律思考

在我国目前法律体系下采用信托和公司两种组织形式来担当SPV还存在着一定的法律障碍 ,不论采用哪种形式 ,都必须对SPV豁免在现行法律、法规下对实体公司的许多要求 ,其中包括最低资本注册要求、证券发行、财务制度、税收豁免等问题 ;为实现真正的“破产隔离” ,SPV的投资主体应该由发起人之外的其他主体来担当 ;而对于整个资产证券化的法律控制最好是用特别法来规范 ,不宜因此而对现有法律进行大规模地修改来达到目的。     

简论诉讼权利平等原则

诉讼永恒的生命基础在于其公正性,而诉讼平等,作为与诉讼公正同等重要的概念之一,则被视为实现诉讼公正的必由之途或形式标志。文章在界定诉讼权利平等原则内涵之后,讨论了与诉讼平等相关的两个问题:诉讼中立与实质平等。在此基础上,作者进一步分析了诉讼立法中有违诉讼平等的几项缺失,如被告人答辩无限制性规定等。最后提出了改进的基本思路。     

劳动担保合同存废论——兼论确立劳动人事一般保证制度

对于劳动担保合同,言废者有之,言存者有之。从现实来看,一方面,《劳动合同法》关于不得要求劳动者提供担保的规定未能消除大量存在的劳动担保合同;另一方面,劳动担保合同领域存在的乱象亦亟需疏导规制。因此,劳动担保合同既不可简单废除,也不能轻言存续。正确的选择是既要从严控制劳动担保合同的订立和适用,也要在立法上留有余地,确立特定行业岗位的劳动人事一般保证制度,不实行连带保证制度。     

我国专利权权利用尽原则的理论体系

权利用尽原则是立法者在平衡知识产权人特权或专有权和社会公众利益的基础上提出的。作为对权利人行使特权的限制,该原则首先由美国司法机关提出,随后得到许多大陆法系国家的援引。我国专利法对此也进行了立法确认。但由于我国对该问题缺乏足够的研讨,迄今为止,对该原则的基点仍认识不清,混淆了产品所有权和发明专利权的区别,以至于原则适用的对象发生了错位,权利用尽时间的认定和专利权人的心理动态等方面都存在严重的误解。为弥补我国专利法这方面的不足,对该原则进行重新研究成为必要,对专利法条文的修改也日益紧迫。     

试论警察盘查权与人权保障

警察盘查权包括当场盘问权和检查权和继续盘问权,其中,当场盘查是任意性行政措施,继续盘问为强制性行政措施.警察盘问权是一种由警察在没有中立机关干预下随机实施的一项措施,决定了自由裁量权较常态下要大的多,导致了侵犯人权现象比较突出,主要表现为经常使用拉网式的盘查,盘查执法随意性过大,对盘查理解偏狭和滥用盘查权.因此,必须进一步改造盘查权,对盘查的对象、时间、继续盘查的地点严格限制,将盘查纳入刑事检察监督的视野,提高警察素质,加强人权教育,严格依法办案,在打击违法犯罪、维护社会秩序和切实保障公民人权方面寻求最佳结合点.     

反思与重构:论我国预断排除规则的构建

预断排除规则是诉讼制度中保障公正审判的一个重要规则。为消除我国刑事诉讼制度中存在诸多导致法官预断的因素 ,需要实行起诉一本主义 ,建立庭前准备法官与审理案件的法官分离制度 ,规范法官的回避制度和起诉书的制作 ,将被告人自白的证据调查顺序后移 ,建立证据能力规则 ,并限制法官的庭外调查。     

论我国环境知情权的发展完善

环境知情权是一项新兴的环境法律权利,并随着社会的发展得到不断的完善,我国环境知情权虽然也有了很大的发展但还存在具体的缺陷,对环境知情权存在的问题做出分析后,借鉴国外的经验和教训,提出完善我国环境知情权应做出的努力。针对目前环境知情权制度,要求加强环境信息公开力度,明确政府职责,注重加强公众参与机制,推动相关立法的不断完善,不断完善环境知情权的法律规范,创建符合我国具体国情的法律机制。     

我国司法会计鉴定机构制度模式的评述

2005年全国人大会常委《关于司法鉴定管理问题的决定》颁布后,我国建立何种类型的司法会计鉴定机构得到了明确的答案。但如何建立却没有任何经验可资借鉴。针对这一问题,分析了＂集中型＂和＂分散型＂两种模式的优劣,并提出了建立＂混合型＂司法会计鉴定机构应注意的几个问题,为建立与我国现行司法体制相适应的司法会计鉴定机构,在理论上进行一些探讨。     

海上运输中货物控制权研究

2009年联合国《全部或部分海上国际货物运输合同公约》首先从国际条约层面设立了海上运输途中的货物控制权法律制度,实现了海上货物运输法律制度与货物贸易法律制度之间的衔接,保障了卖方托运人或单证持有人在一定条件下对货物进行控制的权利。这是对国际海上货物运输法律制度的重大完善。货物控制权虽不同于物权,但对于权利主体来说,其在一定程度上却发挥了物权的作用。不论中国是否加入该公约,该制度都将对我国海上运输立法与司法实践产生重大影响。     

论《天坛宪草》的国家权力配置

《天坛宪草》中国会与立法权力优越过度的国家权力配置具体表现为:超强的国会和立法权力;受到严格制约的总统和国务院以及行政权力;漂移的法院和司法权力;纵向的国家权力配置阙失;法律工具主义隐身于权力之争。国会与立法权力优越过度的配置模式与法律工具主义的缺陷成为招致宪法草案胎死腹中之命运的一个关键因素和直接诱因。