论债的概念和特征

一、债的概念的探讨 公元二世纪时,在罗马法中才通用“obligatio”,有时指债权,有时指债务,有时又统一指债权债务关系,通称“法锁”。到《查士丁尼法典》问世,才给债下了个定义:“债是国法得使他人为一定给付的法锁”。可见,当时债的定义有三层意思。1、债是依法产生的,受法律保护;2、债是权利人与他人之间的一种法律关系,即法锁;3、义务人向权利人应为给付,给付行为是双方权利义务所指的对象。 尔后,在法国民法典第三编契约或合意之债的一般规定中,未对债下定义。但是,充分体现了契约自由原则,因而罗马法对债所下的定义中“国法”得使他人承担义务的特点已不适应时势。再往后,德国民法典,瑞士民法典等,对债或明或隐晦的定义,都未逾越罗马法。比较有代表性的定义是:债是一种民事财产法律关系,其内容是特定人（债权人）要求另一特定的人（债务人）作出一定的行为（给付）。根据《苏俄民法典》第158条结合苏联民法纲要第33条的规定,《苏联民法》上册给债所下的定义是:“债是这样的民事法律关系,由于这种关系,一人（债务人）应当实施有利于他人（债权人）的一定行为:交付财产、完成工作、付给款项等,或者不实施一定行为,而债权人则有权要求债务人履行义务”。这一定义,将债的概念表述得十分详尽,具体     

论债的责任的惩罚性

从历来人们对债的解释看,债只是债权债务关系的总称。实际上,它既已作为法律上的概念而存在,则应理解为它不仅包括债权和债务,还应该包括不履行债务所产生的民事责任。债的概念自罗马法以来,在一般情况下是作为法律概念来使用的,但由于概念的衍生,在某些情况下它亦作为非法律意义上的概念为人们所使用。这两种债的本质区别就在于前者具有法律上的约束力。从债务方面言之,即债务人如果不履行债务则应承担相应的法律责任,而后者则不具有上述属性。《法学阶梯》为债下的定义是:“债者,依国法而应负担履行义务     

《德国民法典》的发展及其评述

<正> 德国的统一与《民法典》的产生 《德国民法典》于1896年公布,从20世纪之始起施行。19世纪70年代前,德国处于尚未统一的割据状态,在当时由普鲁士、奥地利诸候构成的所谓“神圣罗马帝国”,法律是极不统一的,在私法方面,各邦也“各自为政”。但在全德范围内,并存着罗马法和日耳曼法。自18世纪中叶,在德意志各邦中就开始了民法典的编纂活动。巴伐利亚、普鲁士、奥地利等邦在统一前均颁布了各自的民法典。而莱茵河地区在受到拿破仑的法国军队占领后,曾一度适用《拿破仑法典》。在统一前,德国曾有制定民法典的强烈呼声,但未能付诸实施,一方面     

混合共同担保人相互求偿的证成与理论构造

担保人之间能否相互求偿的争议可追溯至罗马法,最终分担请求权的确立为肯定论奠定了根基。在释义学层面,当债务人无清偿能力且担保人之间没有明确约定是否能够相互求偿时,混合共同担保人可以通过类推适用《民法典》第524条实现相互求偿。虽然《民法典》第524条的本意在于规制第三人代为清偿,但实际上却为求偿权补足了代位权,使担保人能够获得附属于债权上的担保权利。物上担保人与保证人作为具有合法利益的第三人,因清偿取得清偿代位权,承受债权人对债务人的权利,包括附随于债权上的担保权利,并以新的债权人的名义向其他担保人在应分担的责任额度内主张求偿。该路径可扩展适用于包括共同保证、共同抵押在内的所有共同担保的类型。     

浅谈债权保全制度中的代位权

一、我国现行债权保障制度简析为保护债权人的利益,保障债权的实现,民法通则第五章中用专节规定了保证、抵押、定金、留置等债的担保方式.并规定了保护各种类债的一般原则.在民事责任一章中规定了债务人应承担的责任和承担责任的方式.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《若干问题的意见(试行)》第104条到132条,又对债的担保和各种类债的保护作了较详尽的规定.以上规定确立了我国现行债权保障制度.从这些规定中我们可以看出,我国目前有两种方式可以保障债权的实现:一是积极保障,即在债的关系成立时,当事人设定某种担保,如保证、抵押等;二是消极保障,即在债务人不履行债务时,债权人可以诉请法院强制执行或判令债务人给予     

民法上区分物权与债权的方法及其价值

直至《物权法》颁布，有关物权与债权的基本理论仍没有形成共识，无论是学术界还是实务界对于物权与债权都没有十分清楚的认识，其根源在于民法理论发展史上《法国民法典》“同一主义原则”立法模式和《德国民法典》“区分原则”立法模式对此持有不同的观点。本文通过对债权与物权在概念、性质、法律根据等方面的区别进行分析，突出强调了对债权与物权进行区分的法理及实践价值。     

《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定

权利、义务、责任是法律的基石,法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的,民法也不例外。我国《民法通则》关于民事责任的规定值得重视,物权法和未来的民法典应当继受《民法通则》创立的民事责任制度。未来我国民法典应当借鉴《德国民法典》和旧中国民国时期的民法典,设立物权编和债权编,但是不必规定物权请求权,可将物权请求权转变为侵权责任,规定在民法典的侵权责任编中。将物权请求权转变为侵权责任,不仅不会破坏物权与债权的科学体系,而且会使物权与债权的区分更加明晰,使债与责任的区分更加明晰。     

海上货物留置权所担保的债权

各国对留置权所担保债权的发生原因并无明确规定，不论是依合同，或无因管理或不当得利均可成立留置权，如台湾“民事法规”。而我国《民法》及《担保法》则将留置权限定于合同之债范围内，只有依合同占有债务人动产方可成立留置权，如《担保法》第84条规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。因此，海上货物留置权所担保的债权必须是依海运合同产生的债权。我国《海商法》第87条、第94条及第141条明文规定，承运人为其应当被支付的费用有权留置债务人货物。既是法律规定，我国《海商法…     

动产抵押若干问题研究

<正> 动产抵押是曾一度存在于古罗马法中的重要担保制度,但滥觞于《法国民法典》的近代民法传统却对之采取了根本否定的态度。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)规定了动产抵押,但在体例安排上未臻完善,相关条文过于概括简略,从而限制了这一颇有生命力的制度在实际生活中发挥更大的作用。本文围绕着有关动产抵押的几个实践、理论意义较大的问题,谈点浅见。 一、动产抵押制度的产生 动产抵押是指债务人或第三人不转移动产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法以该动产的折价或者以拍卖该财产的价款优先受偿的一项制度。该制度是对自《法国民法典》以来近代大陆法系民法传统的突破,弥补了“民法上否认不移转占有动产担保化的欠缺”     

论居住权在大陆法系的继受与发展

居住权制度起源于罗马法,并随之在大陆法系国家得以继受与发展。法国民法几乎完整移植了罗马法中人役权结构体系,而《意大利民法典》则几乎完整地承继了《法国民法典》做法。同时,德国民法继承罗马法上的居住权制度并将之发扬,以期更适应本国社会经济发展的现状。     

论民法上的债责关系

债的概念和债法体系起源于罗马法,但罗马法上没有区别债与责任。直至近现代民法才对债与责任在概念上作了区分,而在立法体例上一直将二者融为一体,并且因债与责任关系的处理不同,各国民法典体例也各不相同。现代民法实践已突破了债与责任的融合,责任为债所包含的理论自然也需要打破。本文拟在对债责关系追根溯源的基础上,对当前几家学说加以评析,以进一步澄清认识,以期能为我国民法典立法体例的选择有所助益。     

关于建立我国的委托制度的思考

<正> 委托(又称委任)制度是一种民事法律制度,起源于罗马法。委任与代理的关系十分密切,但罗马法中还没有代理制度,一直到1896年颁布的德国民法典才建立了代理制度,将委任与代理严格区别开来,后来为大陆法系国家的立法普遍采纳。但至今仍有代理与委任混而不分的,如法国民法典及泰国民法典。我国《民法通则》对代理制度作了简要的规定,没有债和合同的具体规定,自然也没有对委托关系作出规定;我国经济合同法及其修改草案也无     

试论债的履行

债的关系为一种法律关系，具有权利义务内容，在当事人之间及当事人与他人之间发生一定的效力。债的履行是债的最主要的效力。一、债的履行概念及意义债的履行，指债务人按照债的本旨（即以满足债权为目的）实现其给付的行为，《民法通则》第84条规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。”债务人的履行将导致债的消灭，因而履行须以消灭债务为目的。但由于债务人所负担的债务往往有若干项或者持续一定期间，故其仅为消灭其中一项或一时债务的行为，也可成立履行。债与所有权制度毕竟不同，债权人不能仅靠自己的…     

论债权人的撤销权

民法理论关于债的担保有一般担保与特别担保之分。一般担保是指，债的关系成立后，债务人须以其全部财产对其全体债权人担保债的履行，故民法上将债务人的全部财产称之为“责任财产”。为保证债权的实现，对“责任财产”所采取的措施称为债权保全。《中华人民共和国合同法》第73条及第74条分别规定了债权人的代位权与撤销权，对我国债权保全制度做出了具体的规定，建立了我国现行债权保全制度。债权保全制度的     

略论连带之债

民事法律制度中的连带之债,是债的一种特殊形式。我国《民法通则》有关连带之债的规定前后有八处,这说明连带之债在民事关系中的重要地位。连带之债作为一种法律制度,在当前又是推动横向经济联合,促进商品经济蓬勃发展的重要手段。所以,研究这一课题,确立连带之债意识,健全连带责任制度,具有十分重要的意义。一、连带之债的含义和形式。在一个债的关系中,存在连带债权或连带债务的,就可称之为连带之债。连带债权是指,数个债权人中的任何一个债权人,有权请求债务人向他履行全部债务;债务人向他一个债权人履行了全部债务,其他债权人就不再有请求权。连带债务是指数个债务人中的任何一个债务人,有义务向债权人履行全部债务;一个债务人履行全部债务后,其他债务人的债务,都认为履行终结,     

履行迟延的合同解除规则释论

针对主给付义务的履行迟延,符合我国《民法典》第563条第1款第3项、第4项的构成要件即可解除合同。符合我国《民法典》第563条第1款第3项之情形,直接落入“主要债务”的文义射程。合同解除法上的广义附随义务囊括了传统“债法上之义务群”中的狭义的附随义务与从给付义务,只有迟延履行广义附随义务不符合合同目的,方落入“主要债务”的射程,此时需将“主要债务”进行目的性扩张解释。在履行迟延中,应将我国《民法典》第563条第1款第4项作目的性限缩解释,并可采用类推适用违约损害赔偿的可预见性规则予以适用。就合同目的不能实现之判断,以公式来表明,即为“重大违约(需结合个案判断)+并非债务人订约时不可预见或不可认识(当事人主观标准+理性人标准)=合同目的不能实现”。可预见性的判断时点为合同订立时。不能实现合同目的的举证责任原则上由主张根本违约之一方当事人负担,但在如合同已明定给付日期等无争议之重要事项之场合,当事人无需负担举证责任。履行迟延中的合同解除权之发生不以债务人的可归责性为必要。在解释上,应当认为我国《民法典》第563条第1款第3项适用于非定期行为,我国《民法典》第563条第1款第4项适用于定期行为。关于相对的定期行为之成立,除有“履行期日严守”要件之外,还须结合合同目的予以判断。     

保证的罗马法基础与法典化构建

作为最重要的担保方式之一,保证在罗马法中应用广泛,其法律制度已经得到了较为完善的构建。其中,保证之债的从属性、保证人的追索权、抗辩权等制度一直沿用至今。优士丁尼在进行《民法大全》编纂时即将保证作为一种特殊的要式口约规定于《法学阶梯》的债法部分中,这样的立法例被包括意大利在内的许多大陆法系国家民法典所继承。延续罗马法的传统,我国民法典分则的编纂工作应将保证作为一种有名合同重归于合同法分则。这不仅有利于梳理现行关于保证的规定并进行完善,也能够进一步明确合同法总则规定与保证合同之间的关系,实现民法典体系化的要求。     

论第三人侵害债权——从债权相对性理论的嬗变谈起

债(obligation)在罗马法上被称为“法锁”,是特定债权人请求特定债务人为特定行为的权利。传统民法理论认为,债权是一种相对权,只能对抗特定的人,债权人不能对债务人以外的第三人主张权利。但是在现实生活中,由于第三人的原因而使债权人的债权受到损害甚至无法实现的情况也是屡见不鲜。随着人们之间交往的日益广泛和复杂,这种情况也越来越趋向于经常化和复杂化。基于此,法学理论界和实务界开始考虑对第三人侵害债权课以法律责任。关于第三人侵害债权的定义,日本平凡社《世界大百科事典》第13卷规定:妨害债权实现的,称为侵害债权。广而言之,…     

简析“保证”

保证是由主债当事人以外的第三人作保证人,当债务人不履行债务时,债权人有权请求保证人履行债务或者承担连带责任的担保形式。保证是主债中的债权人和保证人之间的合同关系,该合同叫保证合同。主债中的债权人是保证合同中的债权人,保证人为债务人。保证合同除具备一般合同的特征外,还具有本身的独特性质,即保证合同的从属性,补充性和独立性。所谓从属性即“保证”是从属于主合同的,没有主合同就没有保证合同,没有主债的存在,也就谈不上保证的成立,债务的履行应为在主债务履行期之后,保证债权(主债权)转移保证也随之转移,主债务因适当履行或消灭时,保证也随之消灭。主债务转化为损害赔偿之债时,保证即成为对损害赔偿之债     

我国民法典中债法总则的存废

在九编制的民法典草案里 ,没有作为编名的债权或债法总则。至此 ,债法总则的存废已不仅仅是一个理论之争 ,而是上升到立法实践上了。就债法总则的历史起源、债法总则的内容及效用、合同总则与债法总则的关系而言 ,我国民法典不宜设立债法总则 ,应对债法内容进行重新整合