以强制性和禁止性规范为视角透视法律规避制度

强制性和禁止性法律规范的界定是国际私法实践中法院地所在国适用法律规避制度的前提条件,但何谓法律规避中本应适用的强制性和禁止性法律规范在学理探讨中却仍属空白.本文旨在结合案例论述法律规避中强制性和禁止性法律规范的学理认定标准、立法规定,进而阐述法律规避、直接适用的法律与公共秩序在适用中的相关理论问题,以期于学理上能拓展对国际私法中法律规避制度的认识,在实务中可以为司法提供借鉴.     

中国禁止法律规避制度的困境与重构

中国法律被规避的现实相当严重,而现行的“强制适用的法”和禁止法律规避制度都不能发挥治理作用.为了解决法律规避问题而移植的“强制适用的法”制度,既不能单独应对我国法律规避的现实,又不能与禁止法律规避制度相配合形成完整的治理结构.我国法律规避的规定无法涵盖现实中的法律规避现象,立法形式也与《立法法》相违背.执法中,禁止法律规避制度还经常被滥用.为此,必须从理论上研究清楚法律规避的原理,立足我国国情,借鉴国外经验,重构具有中国特色的禁止法律规避制度.     

论“禁止法律规避”制度的废除——兼论我国国际私法法典相关制度的重构

禁止法律规避制度的要件构成理论存在如下悖论：对于无明文立法的模式而言，规避行为的判定与规避意图的认定互为前提，陷入自我循环论证误区。对于有明文立法的模式而言，其原则化立法易与私法体系背道而驰，其规则化立法则会陷入“规避法律—规则援用—自始未规避”的逻辑悖论。该制度在规则适用上存在制度性障碍：当事人无法制造连接点，因而缺乏规则实现的前提；在制造连接点以外存在同等实现法律规避的行为类型；依法待证的“规避恶意”因缺乏实体法与程序法基础而无法证成；其规则法律管教主义浓厚，且其本身容易构成冲突法悖论。该制度在法律体系上存在自我冲突，不当干预了当事人的意思自治，在现有的“直接适用的法”与“公共利益保留”体系框架下横亘其中，无所适从。该制度与现代国际私法潮流相背，在大多数国家的立法与司法实践中难觅踪迹。现行我国禁止法律规避制度的瑕疵和弊端频现。尚处在立法探索期的我国国际私法法典对法律规避的规范不应保留，要重构“目的—行为”体系，全面改革立法目的；对于作为准据法选择的进攻性工具，“直接适用的法”应采取谨慎立法态度，避免司法权滥用；对于作为准据法选择的防御性工具，“公共利益保留”应与我国国内法律体系相衔...     

“直接适用的法”在我国的适用——兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条

"直接适用的法"制度已是各国实践广为采纳的一项制度,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》从法律适用角度确立了"直接适用的法"的适用制度,但由于我国司法实践中存在着将"直接适用的法"制度与公共秩序保留制度和法律规避制度相混淆的现象,加之《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》关于该制度的规定较为简略,使得该制度在我国的适用仍有若干问题亟须注意。     

冲突法单边主义立法模式构想

冲突法中的单边主义在维护国家根本利益和保障国家经济安全方面具有重大价值和意义。单边主义立法模式也是冲突法立法中不能缺少的一个方面,其较为全面的阐释应该为＂一个依据——两个制度——若干规则＂。一个依据就是以宪法为依据,宪法作为冲突法立法和司法的总指导;两个制度即公共秩序保留和法律规避,通过这两个制度达到对外国法适用的排除;若干规则包括直接适用的法,内向性规则等等。     

国际私法中的法律规避制度：再生还是消亡

法律规避制度源自法国冲突法规则稀缺时代的最高法院判例，其本质为公共秩序保留制度的特殊形态，旨在惩戒不良意图，有违冲突法的确定性和立法宗旨，背离冲突法演进的世界潮流。国外相关立法数量稀少且乱象丛生，司法实践异常罕见且功效不佳。基于我国的相关制度和司法实践，最高人民法院理应抛弃其司法解释中的相关规定，借助先进的“直接适用的法”制度和传统的公共秩序保留制度，编织维护国家利益和个案公平的“安全网”。     

合同准据法选择中的法律规避问题

国际私法中的法律规避[1]是指当事人有意规避本应适用之法律的行为.反对法律规避的观点认为,当事人规避本应适用的法律之行为不应得到承认.在合同法领域,其表现就是否定合同当事人有选择支配其合同之准据法的完全自由.这种观点认为,如果合同当事人选择了一个与其合同没有明显联系的法律作为准据法,那么这种选择是没有法律效力的.法律规避作为一种现象确实存在于合同法领域.问题在于,法律规避能否作为一种制度而存在于合同法律冲突规则之中?     

法律规避制度可否缺位于中国冲突法?——从与强制性规则适用制度之关系的角度分析

在冲突法中,强制性规则适用制度与法律规避制度之间存在的是相配适的关系,而不是一些学者所主张的相互涵盖关系.就此,问题的关键在于,必须区分作为法律规避对象的“国内意义上的强制性规则”与强制性规则适用制度中的“国际意义上的强制性规则”.在厘清法律规避制度与强制性规则适用制度之间关系的基础上,对我国新《涉外民事关系法律适用法》的解释,无需师法有关西方国家,而是应在强制性规则适用制度之外,借助对公共秩序保留条款的解释,涵括法律规避制度,以共筑维护我国公共秩序的法律冲突之制度“长城”.     

规制“规避”:中国民商法的技术选择、制度演进与改进策略

《民法总则》建立了"虚伪表示效力判定规则",且未再沿用《民法通则》关于"合法形式掩盖非法目的行为无效"的规定。实务界期待新规则能够更合理、有效地规制法律规避行为。但新规则的有效适用需要充分的证据支撑,而获取与核实该类证据的高成本性可能阻碍了法官对虚伪表示的认定。此外,结合以往实践经验推断,新规则对日益普遍的"组合式规避行为"的规制作用有限。为此,有必要在"虚伪表示效力判定规则"基础上,进一步通过直接对某些规避行为进行立法定性、直接禁止当事人从事特定行为、提高当事人从事规避行为的成本以及改革监管措施以阻却当事人实施规避行为等多种途径,系统构建规制法律规避行为的制度体系。     

寻找“更有利的法”:比较型冲突规范的司法困境及出路

2011年,中国《涉外民事关系法律适用法》引入了"有利条款"。六年多来,这种比较型冲突规范因其迥异的适用逻辑和比较法气质,在实践中遭遇了司法规避,至今未见严格准确适用"有利条款"的司法案例。司法困境的原因何在?走出困境只能仰赖立法修改乃至废除"有利条款"吗?通过对"有利条款"的历史溯源和实践中的裁判逻辑进行分析,可以发现司法困境既存在立法论根源,又存在司法技术阙如的问题。通过对现有案例进行法教义学梳理和分析,再通过设计和评析虚拟案例的方法,可以发现,在司法实践中准确适用"有利条款"具有可行性,并不存在实质性的障碍,至少能在个案层面上建立清晰、具有可操作性的裁判规则。法官不应以司法规避放弃裁判的职责。寻找"更有利的法",就是寻找更睿智的法官。在司法实践中积极适用"有利原则"具有重要的理论价值,有助于从中观层面上发展比较法理论。在中国深化对外开放和建设"一带一路"的背景下,同样别具实践价值。     

略论国际私法上的法律规避制度

法律规避制度是国际私法上的重要制度。本文从法律规避行为的构成要件入手,对其性质进行分析,揭示其无效性的根本原因并不在于欺诈,而在于其所产生的效果违背法院地国公共秩序,因而法律规避制度与公共秩序保留制度具有不可分割的密切关系,两种制度的适用中应注意必要的协调与衔接。对于规避外国法的行为,内国同样可以认定其无效,但根本的判断标准仍然是内国的公共秩序。     

规避法律的合理性初探

传统的理论对法律规避的定义大多是涉外民商事关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。然而在意思自治原则在国际私法领域日益重要的今天来看,规避法律是否也有其合理性呢?或者说在自由主义的乌托邦中实在认为法律规避没有继续存在的必要。但我仍愿为此发声并祈愿它能被听见。     

对国际私法中法律规避问题的探讨

在国际私法领域 ,法律规避制度是一项重要的法律制度 ,各国在理论和实践中对该制度尚存诸多争议。从性质上看 ,法律规避制度应属于公共秩序保留制度的一部分。从效力上看 ,规避内国法应认定为无效 ;规避非特定的外国法应认定为有效 ,其中被规避的法律不仅应包括实体规范 ,还应包括冲突规范。正确认识法律规避制度的性质和效力等问题 ,在理论和实践上对正确处理我国国际私法上的法律规避问题具有重要的现实意义。     

商法强制性规范的法律规避

商法强制性规范的法律规避具有规避主体专业性、职业性,规避方法高度复制性、传播性的特点,具体表现为正向规范和反向规避两种形式。正向规避是商主体主动逃避商法强制规范的适用从而获得不法利益,主要是通过当事人内部协议的形式来实现,这是商法强制性规范法律规避的常态形式。反向规避主要存在于混合商行为中,商主体主动要求适用商法强制性规范,认定私法行为无效,从而获得不法利益,这是一种更为隐蔽的法律规避形式。     

国际私法上公共秩序保留制度之比较研究

本文在比较各国有关公共秩序保留制度的学说及立法与司法实践的基础上,对这一制度从其产生之基础、功能与缺陷、"公共秩序"的含义、公序保留所排除的对象、公序保留之后的法律适用及其与其他相关制度,如识别、直接适用法和单边冲突规范的关系等多个角度进行解析,进而对我国国际私法中公序保留制度的设计提出一些建议.     

论最密切联系的司法原则化

最密切联系精神是现代化的冲突法立法之特质。我国《涉外民事关系法律适用法》将最密切联系规则仅定位为兜底救济规则,其内因包括我国强调立法、控制司法的大陆法系传统,冲突规范的硬性约束,涉外司法的划一要求,法律适用的稳健考虑,以及司法任务的简化。但由此也导致无法优化选法结果、无法缓解制度缺陷、无法矫正不当管辖,以及无法调整涉外识别等功能残缺。应尝试通过司法能动的原则化方案,参鉴欧盟最新立法,把最密切联系规则激活成为理性实施我国国际私法的灵魂力量。     

国际私法中法律规避问题的再思考

法律规避行为,应指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范,故意改变构成冲突规范连结点的事实因素,以避开本应适用的强制性法律规范,从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为.在构成要件上,它实质上是在一个动机的驱使下两个行为的结合.并且法律规避行为不属于法律行为的范畴,其法律效力也无从谈起.目前的禁止法律规避制度由于其自身不可改良的缺陷使它无法稳定而趋向消亡.在取消禁止法律规避制度后,依托公共秩序保留制度即可使一国的法律系统维持自身的稳定.     

禁止法律规避制度在中国国际私法中的地位——对《民法典草案》第九编禁止法律规避条款的思考

法律规避是国际民商事交往中一种常见的欺诈行为。在禁止法律规避的问题上,各国的国际私法理论、立法和实践各有不同的主张。在我国,现行司法解释关于禁止法律规避的规定尚不完善,拟以专编规定我国国际私法规范的民法典草案。对法律规避问题亦没有给予足够的重视。本文围绕禁止法律规避制度在中国国际私法中的地位问题,提出了禁止法律规避应当是我国国际私法中一项独立的、一般性的、非歧视性的制度的观点,并在分析《民法典草案》第九编的体例和内容的基础上,对如何完善我国国际私法中的禁止法律规避制度提出了相应的建议。     

国际私法中法律规避问题的一点思考

在国际私法中,当事人通过"制造或改变连结点的具体构成事实"的方式进行的法律规避是一个颇具争议的问题。在承认意思自治的前提下,当事人主观上具有规避法律的意图也是法律规避的构成要件之一。法律规避行为一经确认,都应该被确认为无效。作为国际私法上一项独立的制度,法律规避还具有着不可替代的作用。     

口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究

口袋罪是"政策依赖症"和"结果无价值理论"的产物,体现为立法上的秩序中心主义和司法上的权威中心主义。口袋罪违背了立法和司法理性,需要立法和司法的双重规范。口袋罪可划分为典型口袋罪和非典型口袋罪。立法上的口袋性和司法适用中的口袋化都印证了寻衅滋事罪是一种非典型意义的口袋罪,因而需要给予其理念与规范上的重新定位。在寻衅滋事罪的去罪化路径上,建议先进行司法上的规范,再寻求立法上的修正。