论“基本法律”和“法律”的性质和地位——质疑《立法法》第7条、第8条

我国《宪法》和《立法法》对全国人民代表大会制定“基本法律”和全国人大常委会制定“法律”均作了规定,但都没有明确界定两者的范围与界线,致使两者的立法权限和关系模糊,位阶不明确,这与法制统一原则相悖。本文通过对全国人大和全国人大常委会立法权的来源、性质、范围的分析和梳理,指出两者的立法权在性质和效力上的区别,由此说明“基本法律”与“法律”在性质、内容范围及其效力等级上是不同的,并指出《立法法》将两者混为一体所产生的影响是消极的。     

罪过形式的确定——刑法第15条第2款“法律有规定”的含义

确定具体犯罪的罪过形式时,不能以“事实上能否出于过失”的归纳取代“法律有无规定”的判断,而应当充分考虑并贯彻刑法第15条第2款“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”的规定。将某种犯罪确定为过失犯罪的法定标准,是法律有文理规定。根据尊重人权主义的原理,对于法益侵害并非严重的行为,不宜确定为过失犯罪;按照责任主义原理,不能出现某种犯罪只能由过失构成而不能由故意构成的局面;依循刑法的谦抑性原理,罪过形式的确定,不能以其他法领域规定的过错形式为标准。     

聚众斗殴案件中对纠集者、首要分子如何处罚——兼谈对刑法第292条第二款的理解与适用

聚众斗殴致人重伤、死亡案件中的纠集者、首要分子和其他积极参加者是否一律承担致人重伤、死亡的刑事责任不能简单而论,而应结合个案的具体案情而定.处理这类案件,首先要把聚众犯罪的首要分子与犯罪集团的首要分子区别开来,其次要根据罪刑法定、罪刑相适应理念和分化瓦解犯罪原则,正确理解和适用刑法第292条第二款.     

“首先满足业主的需要”的规范意义——《物权法》第74条第1款的理解与适用

《物权法》第74条第1款在性质上属于授权第三人规范,建设单位违反该款的规定,将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人,业主应当有权向人民法院申请撤销该合同,该撤销权并应在1年内行使。首先满足业主需要应理解为在时间上首先满足购买住宅及经营性用房的业主的现实需要。     

对违约金约定过高如何认定和调整问题探析——《合同法》第114条第2款的理解与适用

《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在审理合同纠纷中,经常遇到当事人以约定的违约金过高为由,要求法院适用上述条款进行调整。但     

如何认识海上保险中时“保证”——兼谈对我国《海商法》第235条的理解

“保证”源于英国的海上保险实践，是海上保俭法中的一项特有制度。各国规范海上保险的法规中一般都有与此相关的内容，我国《海商法》也在第235条对违反保险条款的法律后果作了初步规定。但保证制度经过长期的发展和演变，其内涵不断丰富，兼之实践中大量问题又颇为复杂多样，     

论“推定的抢劫罪”及其废除——对新刑法第267条第2款的质疑

本文认为 ,新刑法第 2 67条第 2款规定的犯罪 ,不符合抢劫罪的犯罪构成 ,而符合抢夺罪的犯罪构成 ,以抢劫罪论处 ,是一种立法推定 ,这一规定在理论上和立法上存在诸多缺陷和矛盾 ,在司法实践中存在认识上的混乱 ,难以贯彻执行 ,应予废除。     

股东查阅会计账簿的“不正当目的”抗辩研究——《公司法》第33条第2款的法教义学分析

为平衡股东权利与公司利益,《公司法》赋权公司以具有"不正当目的"抗辩股东的查阅会计账簿请求权。由于《公司法》第33条第2款的规定抽象且原则,就其司法适用仍有进一步解释的空间。实证研究发现,各级法院在多个审判焦点问题上存在"同案不同判""类案不类判"的现象,背后则是"同法不同释"。关于"不正当目的"的规范完善与司法裁判要恪守三个基本原则:整体把握目的正当性规则体系,不能孤立、片面视之;明确定位司法有限介入原则,准确解释、审慎适用"不正当目的"条款;完善委托中介机构查阅、限制所获信息的用途等事中和事后规制措施,最终达成各方利益的平衡。     

“红顶商业广告”的特点、危害与综合治理——对《广告法》第7条第2款第2项的研究

《广告法》第7条第2款第2项意在禁止公共权力参与商业广告经营或者为商业谋利所用。＂红顶商业广告＂挟权力优势进行不正当竞争,损害消费者和竞争对手的利益,在由＂特权＂引发的社会矛盾与冲突日益严重的今天,其社会后果亦不容小觑。现有的更正措施难以用来消除其对消费者的误导,预防应是制度完善的首选,包括严格管控广告发布之前的环节,增加面向消费者和广告发布者的正面信息供给等。国家机关也应切实担负起保全和维护公共权力的义务,通过举报、公告等方式及时主动阻止商业广告盗用国家机关名义。     

平台经营者“相应的责任”认定标准及具体化——对电子商务法第38条第2款的分析

电子商务法第38条第2款为平台经营者规定了“相应的责任”.但责任性质、归责原则、举证责任的分配等均未明确,法官判案没有统一标准,可能导致同案不同判的问题,有损法的可预见性和公平性.平台经营者充当市场秩序维护者时,承担的应是侵权责任,其对应的主观过错是过失,且举证责任倒置.如果平台经营者履行职责就不会发生损害,那么由其承担不真正的连带责任;如果平台经营者尽到义务也会发生损害,则在其未尽到义务时,由其在未尽义务范围内承担相应的补充责任.此外,还应明晰平台经营者的“资质审查义务”“安全保障义务”,同时课以“监控义务”.     

对我国《刑法》第20条第2款中“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定

我国现行《刑法》第20条在对正当防卫作规定的同时也规定防卫过当行为应当负刑事责任。但刑法并没有对"明显超过必要限度"作出界定,这造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差,也引起了罪与非罪的争议。本文从防卫手段与防卫限度之合法性的关系作出分析;指出了"明显超过必要限度"造成重大损害的伤害程度应当为重伤以上。     

论夫妻一方婚前借款购置不动产的利益归属——对“《婚姻法》司法解释(三)征求意见稿”第11条的商榷

近年以来,离婚时夫妻一方婚前借款购置的不动产之归属争议越来越多,法学研究中对此类问题的认识分歧较大,各地人民法院对此类争议的裁判结果也不一致。根据"《婚姻法》司法解释(三)征求意见稿"第11条的规定,应考虑离婚时不动产的市场价格及共同清偿借款等因素,要求"不动产权利人对另一方进行合理补偿",具有相当大的合理性。但该规定可能存在重财产利益"清算"而轻人身关系特殊性的嫌疑,它可能因为对女性的弱势地位重视不足而不利于妇女。夫妻既是两个各自独立的利益主体,又是彼此紧密结合的共同生活伴侣。区分婚姻当事人双方的财产利益,不应当脱离婚姻的特殊性。处理这类不动产归属争议的司法裁判规则,宜根据不动产用途、财产来源、当事人对财产的贡献等因素,予以公平合理对待。     

国家豁免中“国际私法的适用规则”问题研究——兼对联合国《国家及其财产豁免公约》第10条第1款的探讨

联合国国家豁免公约第十条第一款以国际私法适用的规则作为决定法院是否有管辖权的基础。这主要是为了协调各国不同的观点，包括各种不同的规则。在跨国的民商事诉讼中，一国行使管辖权的先决条件是当事人、法院所在地和诉讼之间存在着足够的联系，以国家为被告的案件应当地使用同样的规则。国家与其本国国民以外的自然人或法人进行商业交易时，自然人或法人所属国的法院可以根据有关法律规定行使管辖权。从美国的实践看，确定法院管辖权的基础方式有三种：一是外国在美国进行的商业活动；二是在美国履行的某项行为与外国在美国以外从事的商业活动有关；三是外国在美国以外的商业活动对美国造成了直接影响。     

保险合同“疑义利益解释”之解释——对《保险法》第30条的目的解释和限缩解释

保险合同的疑义利益解释规则 ,其目的系针对保险条款格式化及附和性之弊端 ,而为在交易能力上处于弱势地位的被保险人所提供的一种事后的司法救济机制 ;在适用上其位阶只能是在运用其他方法对模糊词语解释后仍有两种以上理解时 ,才扮演“最后出场的角色” ;其适用范围和前提为定型化格式保险条款 ,并需考量具体合同的被保险人的交易能力 ,判断其实际上究竟是否属交易上的弱者 ,而对个别议商性条款不得适用 ;至于经保险主管机关核准后的基本条款 ,可适用该解释规则。鉴于我国立法规定过于原则以及由此导致司法实践上的滥用现状 ,应当从《中华人民共和国保险法》第 3 0条的立法目的出发作限缩式解释 ,以公平合理地保护保险当事人的权益。