法律漏洞补充理论的三个基本问题

尽管漏洞补充是一个法律方法论问题,但在现代法律方法论与法律本体论不断融合的背景下,在法律本体论上的不同立场,直接决定了法律方法上的不同操作。法律漏洞的概念、法律漏洞产生的原因以及法律漏洞补充的根据即是决定着漏洞补充理论如何展开的三个基本问题。法律漏洞乃是指因人类理性之局限,立法者无奈或故意造成的法律文本的意义不能与法学主流价值观念或民众期待完全契合而导致的法律文本与案件事实之间的裂隙。法律意识形态的多元化、立法权对司法权的不信任、法官类型思维能力的欠缺构成了法律漏洞产生的基本原因。法学理论以及民众期待则是对法律漏洞进行补充的实质性根据。     

法律──理性和意志的复合体

法律是什么──给法律下定义、分析法律的概念或阐述法律的本质──是个老掉牙的令人生厌的问题。①但是，由于它不仅涉及对实然法律的认识和评价，更寄托着人们对应然法律的价值追求，不论以何种观念来研究法理学，它都是法理学的核心论题，因而对法学家具有永恒的魅力。法律本是复杂事物，人们尽可以从不同的角度去认识。从精神内涵方面去揭示法律的概念，是千年不衰的主要流派，内中又有理性论和意志论恒久的学术论争──所谓iusquiaiustum（因正义而成为法律）与iusqniaiussum（因命令而成为法律）的争论。通观法律发达史和法律认识史，…     

互联网法律规制的若干问题探讨

互联网应用极大地改变了人们的生活方式,互联网领域的法律问题也改变着法律的世袭领地,创造出了法律的"混血儿"。调整因互联网应用而产生的各类社会关系的法律规范即互联网法,其调整手段涉及公法和私法领域,是一个正在成长中的兼具特异性范畴和共同性范畴的综合性法律部门。互联网立法既要针对互联网发展的特点,制定互联网领域的单行法,又要在现有的民法、刑法、知识产权法等部门法中增加针对互联网领域的专门条款,以达互联网法律规制的目的。     

试述中国区际法律冲突的特点及其解决

一、区际法律冲突的特点所谓区际法律冲突是指在一个主权国家内部存在两个或两个以上区域各自拥有独特法律制度，导致同一民事关系因所涉及的各地区立法不同而产生的法律适用上的冲突，这种存在不同法律制度的区域的国家，被称为“多法律国家”或“复合法域国家”。区际法律冲突，并非每个国家内部都存在，它的产生必须具备以下条件：①在一国内部存在着数个具有不同法律制度的法域；②各法域人民之间的民事交住导致产生众多的涉外法域民事法律关系；③各法域相互承认外法域的自然人和法人在内法域的民事法律地位；④各法域相互承认外法域的…     

评“台湾地区与大陆地区人民关系暂行条例”(草案)继承规范

关于继承法律制度及其规范,是民法的一个重要组成部分,它规范被继承人由于死亡而开始的财产依一定的亲属关系而转移的权利义务问题。正确地建立继承法律制度,规范这些因一定身份而引起的财产关系,对于保障公民的合法权益,建立正常的经济生活和社会秩序是十分必要的。目前台湾当局正在起草的《台湾地区与大陆地区人民关系暂行条例》(草案)已接近完成,其中有关两岸人民关系中因继承而引起的财产关系也作了某些规范,应当说,台湾的当政者在台湾广大人民强烈要求与大陆人民交往的情势下,不得不就两岸人民因交往而引起的某些法律问题作出规定,这样做是明智的,尤其是面对两岸人民间因一定身份而产生的财产关系     

我国内地与澳门地区商事仲裁协议之比较(下)

……六、商事仲裁协议与仲裁管辖权……4．涉外仲裁协议效力审查法律适用仲裁协议的法律适用是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。此项法律适用于仲裁的解释、仲裁协议的有效、无效以及解除等问题。涉外仲裁协议因当事人具有不同国籍,或其营业地处于不同国家,或仲裁地在外国等因素而涉及不同国家的法律,确定该仲裁协议的形式和实质有效性、作用、失效以及解释仲裁协议时,法律适用至关重要。而在涉外仲裁实践中,     

创伤科医生与法医学

创伤科医生与法医学常林医生与法律的关系可以概况为以下三个方面：（１）医学应用与发展中的法律问题。（２）医生职业的法律规范及其工作中可能涉及的医疗纠纷或职务犯罪。（３）创伤科（急诊）医生因经常诊治与刑事或民事案件有关的暴力被害人，而使得创伤科医生工作与...     

试论我国法学体系的多元性

目前,法学界正在讨论具有中国特色的法律体系和法学体系问题。我认为,一般说来,一个国家的法律体系,只能有一个,而法学体系可以有若干个。一国同时存在着若干个法学体系,可称为法学体系的多元性。本文想从法学研究的对象、范围、方法和法学发展的动力等方面,探讨我国法学体系的多元性问题。     

中外证券从业人员买卖股票制度之比较研究

中国现行法律法规禁止证券从业人员买卖股票，立法者认为，证券从业人员利用自身的信息优势参与股票交易不利于其他投资者。然而，从理论上而言，法律不应因“身份”而设，而应当针对违法行为。从实践上来看，“禁止证券从业人员买卖股票”之法律规定有效力而无实效。此种法律规定不仅在现行法律规范体系内与更高位阶的法律规范构成矛盾，并且已与社会经济发展的客观情况不相适应。目前，证监会正在进行对《证券法》实施效果的立法后评估，在此过程中，有必要重新审视禁止证券从业人员股票买卖等法律规定的合理性。我国应逐步健全证券从业人员买卖股票的内幕交易规制机制，确立利益冲突交易限制机制，建立个人交易报告和信息披露制度，完善行政、民事、刑事的多层次责任追究体系与监管体系，在此前提下，考虑逐步放开或不再禁止证券从业人员买卖股票。     

法律移植之外的第二条道路——中国法制现代化路径之反思

伴随着中国特色社会主义法律体系之形成,中国建设现代化法治国家的内外环境在当下正在发生着深刻而复杂的变化。"法律移植"于推进法制现代化建设而言凸显出前所未有的局限性,而"法治中的本土资源"则可能是摆脱"立法中心主义"、促进法律的实效性、提升中国法学声誉的有效途径。     

浙江金华市自来水公司诉江西三清山管委会联营建设索道纠纷案

当事人以同一标的先后与他人签订两个协议,两个协议内容均不违反法律、行政法规的强制性规定,依法符合合同生效条件的,不能因前协议有效而认定后协议无效,或认定前、后协议存在效力上的差异。当事人因履行其中一个协议而对另一个协议中的对方当事人构成违约的,应承担违约责任。     

论法律与逻辑的关系

法律与逻辑存在着密切的联系:自然法具有逻辑性,逻辑法则为自然法的存在需要提供缜密的理由;逻辑通过立法过程赋予宏观法律体系以统一性,赋予微观法律规范以特定的逻辑构成;归纳与演绎推理方法分别在英美法系与大陆法系司法审判中发挥着不可替代的作用。逻辑对法律的作用也因信仰、价值取向与经验等因素而存在局限,本文试就二者间的相互关系进行讨论。     

民法重点问题讲座提纲

第六讲共有和相邻关系一、共有(一)概念:共有是指两个或两个以上的公民或法人,对同一项财产享有所有权的情况。因共有财产而产生的共有人之间权利义务关系就是共有财产关系。共有与公有不同,共有关系的各个共有人仍然对其财产享有所有权,公有关系在法律上则否定了各个成员的财产所有权,而确立了公自组织的所有权。     

论中国法律发展研究的两大范式

一、引论如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题,那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性;一方面,１０年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础,另一方面,以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下,法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。本文无意于分析当代中国法学的法律发展问题上的…     

网络社会中的法律文化及网络亚文化问题探析

网络社会的崛起,引发了从法律行为方式到法律行为规则、从法律观念直至法律制度以及法律文化特征的一系列变化,而建立于这些变异中的观念、价值、行为、制度之上的法律文化,昭示着涌动网络信息流的法律社会必将在变革中选择其合乎历史发展的新的文化皈依。同时,变化中的行为与改变中的法律行为文化,以及弱化的法律控制与变革中的法律制度文化,正在向我们揭示网络亚文化的道德与法律分析的某种结果,或许由此可以帮助我们找寻出网络社会中法律文化变异的一些痕迹与特点。     

论共有著作权行使的法律调整

共有著作权是指因合作创作,或者基于转让、遗赠和继承等法律事实而产生的,由两个或两个以上主体共同享有的著作权.共有著作权的行使,则是指两个以上的权利     

论引渡的非常规替代措施——由“袁宏伟案”说起

引渡的非常规替代措施主要是指跨国绑架和跨国诱骗。这类措施的采用虽然可以绕过引渡合作的法律障碍从境外将被通缉人员捉拿归案,但却可能有损相关国家的法制或主权、侵犯相关当事人的人权,因而在法律上被认为是不正当的或者有争议的。美国设圈套将中国公民袁宏伟诱骗到英国实行拘捕并启动引渡程序的做法,不仅使得中国公民因脱离中国法律的保护而丧失了基本的自由权,同时也是在有意规避中国法律的强制性的禁止规范,并对中国法院正在进行的审判活动造成了干扰,是对中美司法合作关系的损害。     

论海事赔偿船舶所有人责任限制国内法冲突

一、问题的提出海事赔偿责任限制,是海商法中特有的并区别于民法损害赔偿的一项特殊法律制度,指因从事航运或与之有关的船舶因船长、船员的行为或其他原因,发生海损事故造成人命和财产的重大损失时,其船舶所有人依法在一定限额内予以赔偿的法律制度。这是基于航运事业的风险而设立的,国际上有《1957年船舶所有人责     

上市公司私有化交易的审查标准与利益平衡——主动退市的境外经验与启示

上市公司私有化交易是大股东或其关联人通过取得公司发行在外的其他股份,使得公司因股权集中而退市的一种特殊交易安排,通常采取合并或要约收购两种模式。从早期案例UOP,Pure Resourc黜,到最新的In Re CNX,IN Re MFW,以特拉华州为代表的美国法院系统不断反思和维护着保护中小股东与促进交易自由之间的平衡,审查标准从之前的结构主义二元化,发展为新近的功能主义趋同对待,超越了模式决定论的传统路径。在香港地区,人数验证(数人头)规则的存废亦争议颇多。涉及我国企业的私有化交易正在逐步从境外扩展到内地,围绕主动退市的法律制度,诸如董事义务、股东批准和司法审查等方面,需要更系统的研究和设计。     

论对尸体的合法利用和保护

尸体就其法律性质而言,并不是普通的物。尸体上存在着延续的身体权利益,这种利益因受到法律的保护而成为身体法益。保护合法利用和制止非法侵害是保护尸体的两个方面。为加强监管利用尸体和器官的行为,应尽快制定《器官移植法》等相关法律,健全保护尸体的法律规范。