行政法的理论基础——政府法治论

<正> 行政法的理论基础问题,在有些国家行政法著作中亦称行政法之基本原理,是决定一国行政法之存在价值与发展方向的根本问题,也是一国行政法学体系中的出发点和核心问题。 行政法,就字面意义而言,是关于行政的法,是动态地考察与行政有关的法的现象。因此行政法的理论基础就是从根本上解决行政与法之间的关系,由于法是人民意志和利益的集中体现,因而从更深层次看,行政法理论基础是要解决一个行政与人民、政府与人民之间基本关系的问题。     

从行政异化看行政法的功能——兼论行政法的理论基础

行政法的核心问题是行政权。行政权的主体可分为归属主体与行使主体。归属主体毫无疑问是人民，即社会成员的集合体。但分散的人民无法有效行使行政权，所以要由民意机关——立法机关将行政权的行使主体资格授予行政机关。行政机关即行政权的行使主体，它代表人民行使行政权，其任     

行政文明——对行政法理论基础的再认识

<正> 我国行政法学界提出行政法理论基础的命题至今已足足二十年。其间,在最近十年中还发生了长期而激烈的争论。有学者预言:这场讨论将继续受到更广泛的重视。一、“行政法理论基础”争论历史的反思综观这一、二十年的争论,我们可以发现,以往的研究至少有以下缺陷和问题:第一,不分法律的“第一现象”、“第二现象”、“第三现象”,不注意从行政法的本源上去探寻行政法产生、存在和发展的客观基础,也不重视从法的“第一现象”与“第二、第三现象”之间的关系中去认识行政法的本质和要     

从贵族法治到帝制法治传统中国法治论纲

法治转型是围绕社会转型进行的,中国第一次社会转型发生在春秋战国时期,与此相应,法治转型则是由贵族法治转为帝制法治。贵族法治的特质是别亲疏、殊贵贱、断于礼,也就是西周以降的礼治。"废井田,开阡陌;废分封,立郡县"是春秋战国社会转型的全部内容。这种转型用今天的语言来表述,就是经济转型和政治转型。为适应社会的这种转型,先秦法家提出了"法治"理论。这种"法治",与传统的礼治相对立,其特征是"不别亲疏、不殊贵贱,一断于法",重心是治吏治官。这是秦汉以后中国法律制度的思想基础。秦汉以后的中华帝国法治主要是这种观念制度化的结果,因此,在这个意义上,用"儒家思想法律化"来概括帝制中国的法治特征较"法律儒家化"为妥。     

论服务行政法的理论基础

本文从服务行政法的产生切入,在对行政法理论基础做出界定的同时,在对当前主要理论作出总结思考后,介绍了服务论得以作为服务行政法理论基础的合理性。     

关于经济法与行政法关系的考察——从行政法律规范到经济管理法律规范

在创建经济法学的初期，人们曾初步探讨过经济法与行政法的关系，这对确定经济法的调整对象及其范围产生了积极作用。但近几年，出现了一些新情况：一是1986年制定民法通则时，立法工作部门把纵向经济关系的调整任务交给了经济法和行政法；二是行政法学近年有了新发展。     

行政比例：当代法治行政根本的法律原则

行政比例原则是从域外引进的法治行政理论。本文通过对行政比例原则、行政合法性原则和行政合理性原则三者之间在内涵、渊源、适用范围和位阶等方面的比较分析,认为行政比例原则在法治行政中是比合法性原则、合理性原则位阶更高一层次的法律原则,作为法治行政的精髓和灵魂,将主导着行政合法性审查标准不断完善和健全。     

中国行政法学批判——从行政法理论基础角度

自上世纪末以来,中国行政法学界围绕"行政法理论基础"问题进行了激烈论战,在论辩过程中,学者们相互质疑和争鸣,呈现出空前繁荣的学术局面。进入九十年代,尤其是随着"平衡论"的提出,这种讨论愈益持久和激烈,在十余年的争鸣中,出现了十余种观点和学说。本文举出其中有较大影响的理论并做出初步评价。     

对行政法理论基础的探讨

对行政法理论基础的研究工作一直是我国法学界的一个重要的研究课题,国外对一这问题的研究对我们有很好的参考作用。本文在对国内外各种研究成果进行分析的基础上,得出了不同的研究结论,认为我国的行政法理论基础应该是国家存在论。     

行政立法与当代行政法——中国行政法的发展方向

行政立法与当代行政法——中国行政法的发展方向周汉华十一届三中全会以来，行政立法在推进改革与开放，建设社会主义法治国家等方面的作用与日俱显，但是，在理论上，人们对行政立法的性质、立法权限、处罚设定权、法律效力及监督等问题尚缺少系统的界说，往往各执一词...     

职责本位论初探——行政法理论基础试析

行政职权与行政职责是既统一又并非平列的关系 ,控制和消弥行政法律关系主体双方权利义务的不对等 ,公民权利本位在行政权行使者身上应倒置于职责 (义务 )本位 ,依法行政是行政职责的核心 ,更能兼顾国家、集体、个人利益并便于将竞争激励机制引入行政管理以实现权、责、利的统一。     

从命令行政到契约行政──现代行政法功能新趋势

传统秩序国家观念下的行政行为大多表现为命令行政。命令行政的显著特征之一即单方意志性。在以行政高权性为特征的早期行政管理模式中 ,命令行政无疑具有旺盛的生命力。但随着秩序国家向给付国家的转变 ,命令行政的诸多缺陷和弊端暴露出来。契约行政 ,是指行政主体在行政过程中必须经相对方的同意或认可 ,才能产生约束力的一种行政方式。与命令行政单方意志性特征相对应的是 ,契约行政的主要特点是双向选择性。契约行政的崛起 ,适应的是现代新型国家目的观的需要。民主思想的激荡 ,福利国家的出现 ,使得现代行政法的功能大大突破了传统的保…     

当代中国法治理论孕育生长的反思——读《从法制到法治》

一法治一直是一个西方论坛 ,在西方学术的“手术台”上 ,它以各种方式被解剖、研析 ,形成色彩斑斓的法治话语体系。即使对于发展中国家法治建设的探究 ,在最初一段时期 ,这种“西方论坛”的特征也是显而易见的。〔 1〕发展中国家的学者 ,无论是从自身法治建设的实际要求出发 ,还是试图打破这种“西方论坛”的特征 ,达成与西方学者间在法治领域的平等对话 ,都必须发展自己对法治的深刻理解。2 0世纪前半期 ,中国学人在与西方的接触中 ,对法治问题已经有了某种一以贯之的理论范式和文化品格 ,如梁启超的“法治主义” ,孙中山的“民主法治”观 …     

论知识产权垄断法律控制的理论基础

伴随知识经济的快速发展,知识产权垄断的危害日益严重,迫切需要反垄断法予以规制.但产生并发展于工业经济时代的现有反垄断法,并无直接适用于知识产权垄断的具体规则,各国普遍尝试采用延伸法律解释或类推适用的方法,将现有反垄断法规则适用于知识产权垄断,但无论在理论上还是在实践中都遇到了严重的法律困惑和障碍.2007年8月我国颁布的<反垄断法>虽然规定知识产权垄断应受该法规制,但同样未解决"如何"规制的问题.因此,在反垄断法中构建新的知识产权垄断法律控制制度是解决知识经济条件下知识产权垄断问题的重要途径,而法哲学上的权力限制理论、知识产权法上的利益平衡理论和反垄断法上的竞争理论则为这一新制度的建立与运行提供了理论依据.     

行政自由裁量权的法律控制——以美国行政法为视角

在实际世界中,绝大多数的行政行为并没有受到司法审查,而且其中相当一部分行为的性质决定了它们不可能受到有效的司法控制.传统的行政法学过分注重"法"的这一面,全部的注意力都放在立法与法院,以至于忽视了问题的另一面,即行政机构在许多情形下都具有很难受到控制的自由裁量权.行政自由裁量权及其法律控制的可能性问题是行政法治的根本问题,因为有关司法审查的标准与力度的问题在本质上就是如何对待行政自由裁量权.     

论对行政合同中行政主体的特权的控制——从《德国行政法》得到的启示

行政合同作为一种“柔性”的行政方式,在我国的实践中已经得到了广泛运用,但由于传统理论上的缺陷导致现有立法也产生偏差,行政合同制度设立之初的目的没能得到实现。笔者通过对奥托迈耶的《德国行政法》以及德国《联邦行政程序法》的学习,深受启发,建议我国将来有关行政合同的立法应借鉴德国的严格规则控制模式。     

论行政中立——从美国行政法看行政公正的制度保障

为了保障在行政过程中以不偏不倚的方式贯彻落实立法精神,美国以《联邦行政程序法》为基础,制定了一系列保障制度,主要体现为行政裁决和制规过程中的行政官员保持中立、职能分离、禁止单方接触以及以议会的立法监督和行政首脑的执法监督为基本内容的限制政治影响等。但行政公正与中立原则的实现最终有赖于一个有效的司法系统;否则,再合理的制度也注定难以施行。     

行政法理论基础之利益论选择

行政法理论基础是贯穿行政法制度和行政法学理论的精神内核,正是这种重要性使得关于行政法理论基础的讨论,成为相当一段时期内热议的话题。关于行政法理论基础目前流行的以"管理论","控制论"和"平衡论"为主,其它还有"服务论"、"公共权力论"等理论。本文认为之所以要进行行政法理论基础的研究,是要为行政法的实践和理论提供一个最终的逻辑起点,因而以三个主要理论为基础逆向推导,求行政法理论基础之根本更易于揭示行政法理论基础。     

对当代行政法主体双方地位平等的认知——从行政相对人的视角

在我国当代行政法中 ,行政相对人与行政主体之间多样化行政法律关系的出现 ,形成了行政相对人同行政主体之间相互关系的总体平衡结构 ;行政相对人权利的全面扩展 ,展现了行政相对人权利与行政主体权力已具有的对称性 ;而行政相对人对行政主体积极作用的形成和发挥 ,则显示了行政相对人与行政主体之间的均势形态。所有这些都表明行政法主体双方地位总体平等的发展走向 ,这也是行政活动走向法治化、民主化的具体体现。     

现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡

本文认为:行政法的全部发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程。现代行政法不应是管理法、控权法,而应是“平衡法”,其存在的理论基础则应当是“平衡论”:即在行政机关与相对一方的权利义务关系中,权利与义务在总体上应当平衡。它既表现为行政机关与相对一方的权利和义务分别平衡,也表现为行政机关与相对一方各自权利义务的自我平衡。“平衡论”是以各种现实的法律手段作为存在基础和实现保障的。建立“平衡论”的理论范畴,对于推动行政法制建设沿着正确轨道发展,促进对于社会主义市场经济体制的形成,对于实现民主与效率的有机统一,对于建立具有中国特色的现代行政法学体系,都有着十分重要的意义。