论公民基本权利限制的正当性与限制原则

现代法治社会,权力须以权利为目的与归宿。不论是权力对权利的积极保护,还是权力对权利的消极限制,皆以人权保障为首要价值。国家基于对人性善恶、权利性质、公私权益的合理考量,获得限制公民基本权利之正当性;然循宪政之一般原理,其亦需划定自身权力行使的合法维度;惟其如此,方能实现宪政法治、人权的终极统一。     

限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理

与其它国家宪法的概括规定方式不同,德国《基本法》将对基本权利的限制放在各项基本权利条款中进行差异性处理,这种差异性处理通过对法律保留的不同规定而达成。作为重要补充,《基本法》又在基本权利一章的结尾处对各基本权利条款中涉及的法律保留本身作了一般性限制。这样的限定模式,与其说是对基本权利的限制,不如说是对限制的限制。在此意义上,德国《基本法》在基本权利规范的理性设计与保障人权目标实现之间的关联上,提供了一种立法经验示范。     

基本权利限制的正当性浅析

公民基本权利的确认和维护,是当今任何一个崇尚民主法治且实行宪政的国家责无旁贷的任务,申言之,公民基本权利的保护实为民主制度及人类文明之根本性的＂物质＂载体。但是,从宪法制度层面看来,世界各国都在宪法文本中规定了有关基本权利限制的规范。如何理解基本权利限制的正当性？如何解决宪政实践中权利保护与限制的敌对困境？本文以为,这需要我们在对基本权利限制的概念、原理进行深入的分析的基础上,通过法律保留等法治原则达到规范立法行为来加以保障。     

论立法对基本权利的多元效应

要求立法者积极推动基本权利的实施,与禁止立法者侵害基本权利,本身并无矛盾,因为不同的立法对基本权利产生的效应本就不同。如果进行类型化描述,可将立法对于基本权利产生的效应区分为:塑造特定基本权利的保护范围、作用于基本权利的规定范围与保护范围之“中间地带”、具体化针对基本权利的给付义务、具体化针对基本权利的国家保护义务、根据宪法的明文委托制定细则、纯粹干预或限制基本权利。依照针对基本权利产生的不同效应区分立法的类型,有助于为比例原则、传统的法解释规则、立法不作为等涉及立法之合宪性的判断话语寻找合理的栖身之所。     

论基本权利的立法保障水平

基本权利条款具有高度的抽象性,依赖于立法者对其进行具体化。立法者对基本权利的保障,不得低于最低限度,应当对基本权利的内容、限制、救济作出基本的规定,为公民行使权利提供必要条件。在一个相反的方向上,基本权利的立法保障水平,受到相对立的他人权利和公共利益的制约。对公民基本权利的立法保障,不得侵犯他人权利,立法者应当对相互冲突的基本权利进行平衡。与此同时,在基本权利与宪法规定的公共利益发生冲突的情况下,立法者也应当在两者之间进行平衡,依照比例原则,对基本权利进行适当的限制。     

宪法基本权利限制条款权利保障功能之解释与适用 ——兼论对新兴基本权利的确认与保护

我国《宪法》第51条通常被认为是对公民宪法基本权利的限制条款,在以司法援用为主的实践中,司法者往往着眼于为限制公民基本权利寻求正当性,而易忽视其权利保障的面向。通过运用文义分析与体系解释,剖析该条款所蕴含的对基本权利的补充与创新双重功能,指陈其较之宪法人权条款,更能担当作为包括新兴基本权利在内的宪法未列举基本权利的法源角色。通过对中德两国宪法相关条款的比较研究,进一步探讨在司法适用中发挥该条款权利保障功能的思维模式。基于宪法释义学的分析,主张激活该条款的权利补充与创新功能,以应对即将到来的新兴基本权利的挑战。     

论紧急状态下的公民基本权利

在紧急状态下如何有效的保障公民基本权利是宪法学中的重要理论问题,也是国家不容推却的责任。但紧急状态的实施情况事实上表明了人权保障同维护国家生存之间的严重冲突,国家为了应对紧急状况而侵犯个人权利具有充分的正当性,可以对公民基本权利施以必要的限制,但对此限制应再施加限制,以确保在宪政的框架内,对公民基本权利的侵损最小。     

"得依法律限制之":《临时约法》基本权利条款源流考

《临时约法》与晚清的《钦定宪法大纲》不同,将基本权利一章置于国家机构之前,以宣示人民对于政府的前提性与根本性。但《临时约法》第十五条　“得依法律限制之”的规定,却为政府立法侵蚀宪法基本权利提供了借口。《临时约法》第十五条　的规定,在法例上,可追溯到日本明治宪法第二十九条　“在法律范围内”和普鲁士宪法第二十七条　“非依法律不得设之”的规定;在思想上,源于清末民初国情论下的自由观。经过民国三十多年的立宪论争,《临时约法》第十五条　“得依法律限制之”被1947年《中华民国宪法》第二十三条　“不得以法律限制之”取代。这对现行《中华人民共和国宪法》第五十一条　等条款的修改与完善,不无借鉴意义。     

论表达自由的限制及其标准

表达自由是公民的一项基本权利,作为一项权利表达自由并不是绝对的,它受一定条件的限制,超过限度则构成权利的滥用,合理地限制表达自由的目的是为了有效的保障表达自由,而为了有效地保障基本权利,必须对不符合社会公共利益的基本权利进行必要的限制。目前表达自由在我国的理论研究和在实践中的发展都不够全面和充分,存在很多问题。因此明确表达自由的限制的依据及标准或原则是至关重要的。     

论城市流浪乞讨人员的基本权利及其限制

本文采用大陆法系的公法理论为基础,对流浪乞讨人员的基本权利及其限制进行分析。本文通过大陆法系公法上的权利分类具体探讨了流浪乞讨人员所享有的权利,并且就这些权利如何落实提了一些个人的意见与看法。然后结合理论,对于基本权利如何限制,限制的界限发表了一些看法。     

依宪法保障还是依法律保障——从宪政的视野看公民基本权利的保障

基本权利是公民最重要的权利,对公民基本权利的保障关系到公民宪法地位的实现程度。长期以来我国是通过法律对公民的基本权利具体化的方式来保障公民基本权利,这一保障方式与基本权利的性质是不相适应的,需要提升为依据宪法的保障。加强对公民基本权利的保障,需要通过建立违宪审查制度实现。     

论我国宪法中基本权利的“级差”与“殊相”

规定在宪法中的权利虽然都可以称为基本权利,但在我国现行宪法文本中,权利却存在着“级差”和“殊相”:从是否与法律规定和现实条件相关而言,基本权利可以分为不受限定的权利、受法律限制的权利和附条件的权利三类;从权利的来源而言,有源于地位的权利和满足利益的权利之分;从权利的属性而言,有消极权利和积极权利之别;从主体的样态来说,有人的权利和作为法律身份、法律角色者的不同权利。     

基本权利宪法保留的规范与价值

基本权利的宪法保留规范是通过限制立法权来保障人权的立宪技术,其不同于宪法对基本权利的概括限制规范、基本权利限制的宪法界限规范和基本权利的修宪限制规范。各国宪法设置宪法保留较多的是生命权、拒绝人体试验的权利、新闻出版自由、财产权、刑事被告人权利等。其价值诉求在于权利神圣、权利先在、宪政民主以及宪法是法。宪法保留作为一种事前保障,比单纯法律保留和加重法律保留更有利于人权保障,但它只是基本权利保障的开端。     

适应与自主之间的德国基本权利教义学——德国国家信息行为的宪法教义学建构

德国联邦宪法法院基于国家信息行为的三方性特征在合宪性审查中采用了偏离自由权三阶审查模式的回应方式:增加了"保障内涵"(Gewhrleistungsgehalt)的审查标准,同时把"侵害"(Eingriff)概念扩展为"损害"(Beeintrchtigung)并以宪法未明文规定的"国家领导任务"(Aufgabe der Staatslei-tung)建构国家信息行为的正当性基础。在观察基本权利教义学结构与面貌变动的基础上明确了:基本权利教义学以提供理性化之法律适用并达成个案之基本权利保障为目的,面对多变的国家行为形式具有开展的弹性与适应变迁的可能性。     

论行政法对物自由流通的限制——从法律经济学视角分析原因

我国法学界对为何要限制物的自由流通这一问题尚未有系统和深入的理论分析;而在立法和司法过程中,有关人士已对该相关具体问题存在重大争议,急需进一步的理论研究。本文采用法律经济学分析政府监管制度的理论框架,从克服市场失灵问题、实现分配目标、出于父母式关爱主义和服务于利益集团私利四个方面的可能理由来系统地解释和论证行政法对物自由流通的限制制度,并对我国一些具体相关制度进行分析。     

论公序良俗原则滥用的限制

作为现代民法的一项基本原则,公序良俗因其固有的抽象性和模糊性而存在被滥用的风险。为此,设立公序良俗原则的正面评价标准和消极限制标准能够为其适用提供良好参照;类型化有助于进一步明确公序良俗的现实表现;而必须穷尽规则、以实现个案正义为目的以及须充分说理则是对滥用公序良俗的最后限制。     

论公民权利保障与限制的对立统一

对公民权利的保障与限制存在着对立统一关系。从表面上看 ,两者是对立的 :对权利的限制越多 ,则享有权利的范围越小。两者的对立 ,在深层次上反映了个人主义与社群主义的对立。个人主义与社群主义是两种不同的观念 ,它们实质上都属于“纯粹理性”的范畴。秉承实践理性的方法论和对“人”的终极关怀 ,我们发现 ,权利保障与权利限制是统一的 ,它们统一于“人”这一客观实在 ,统一于“权利保障”对于人类发展的现实意义。这一结论也可从各国宪法的考察中得到证明。     

通信权的宪法释义与审查框架--兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷

在"法院调取通话记录""交警查手机"等实践争议引导下,学者们借助基本权利限制的"保护范围—限制—限制的合宪性论证"的审查框架,推进了通信权的宪法释义。但将通话记录排除出通信权的保护范围,并不能有效解决实践难题,且因为过早窄化保护范围而会影响基本权利的保护效果。诉诸隐私权或者个人信息权的方案亦难以成立。应认识到《宪法》第40条存在因制宪者预见不足而产生的宪法漏洞。如果将"检查通信"理解为"示例性规定",则《宪法》第40条容有对通信权限制的其他可能性。在"通信内容"和"非内容的通信信息"分层构造下,可以建立起既能回应生活事实和实践争议,又能落实宪法严格保护目标的教义学体系和审查框架。基本权利个论的研究,有助于反思基本权利保护范围的"宽界定"或"窄界定",以及法律保留体系的普适性等基本权利总论问题。     

论遗嘱自由之限制:立法干预的正当性及其路径

从平衡遗嘱人意愿与其近亲属利益、否定歧视妇女的传统、维护社会公序良俗、保护社会公平等考虑,均有必要找到遗嘱自由的"恰当底线"。在域外继承法中,无论大陆法或英美法传统的国家和地区,普遍采取措施对遗嘱自由进行一定限制。我国现行《继承法》却对遗嘱处分无所限制,仅必留份除外。该种过度信赖遗嘱人自治的立法,与财产继承法自身承担的职责不符。改革开放以来,遗产分配争议明显增多,与现行遗嘱继承立法不足有直接关系。我国遗嘱继承立法宜借鉴域外继承法经验,对遗嘱处分实施适当的限制,引入结婚导致婚前所立遗嘱无效、特留份制,限制遗嘱处分婚姻居所等,以保护被继承人近亲属的应得继承份额。