“手机套餐流量月底清零”的霸王条款浅析

“长沙手机套餐流量月底清零案”引发了网民和舆论的极大关注,不同利益主体对这一案例的认识不同,但运营商涉嫌霸王条款的事实在所难逃.应通过法律手段对格式条款进行规范和制约,以避免霸王条款对消费者的侵害.     

“霸王条款”法律问题初探

消费格式合同是追求经济效益的产物,但经营者为了追求自身利益,在合同中规定诸如减轻或免除自己责任的"霸王条款",严重损害了消费者的合法权益。如果不通过立法严加禁止,不仅损害个体消费者的利益,而且会助长经营者的违法行为,破坏社会主义市场经济的稳定与发展。本文通过对"霸王条款"的含义、成因、危害性加以剖析,以进一步探求如何建立"霸王条款"整治机制,努力创造公平、诚信、和谐的消费环境。     

绝对新颖性在我国适用的困境及对策

我国将专利授权条件中“混合新颖性”标准改为“绝对新颖性”标准引起了广泛关注。文章首先通过分析绝对新颖性标准与其他新颖性标准的区别，明确绝对新颖性标准的概念；再结合具体国情、专利申请状况以及企业发展实际等因素进行分析，指出采用绝对新颖性标准是有利于促进创新、符合国情和保护民族企业发展的；最后从创造良好法律环境、重视专利工作和新型知识产权人才培养、创建有效技术转换机制三方面对我国适用绝对新颖性标准提出了解决对策。     

论情势变更原则

一概述合同法之情势变更原则，是指在合同成立后至履行完毕前，合同存在的基础，因不可归属于当事人的原因发生情势变更，致出现动摇或丧失，若继续履行合同将显失公平，故允许变更合同内容或者解除合同。这一原则，究其实质，为“诚实信用原则之具体运用，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果”。①在西方资本主义国家，情势变更原则是基于对“契约神圣”、“契约必须严守”原则的限制和补充逐步发展起来的。情势变更原则的真正出现源于十三世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注解》中的一项法律原则—情势不变条款。情势不变条款…     

论提单首要条款的性质和效力

提单的首要条款是指明提单特定事项受某公约或某国家特定国内法支配的条款 ,从性质上讲 ,就是法律适用条款。提单首要条款 (特殊法律适用条款 )与提单一般法律适用条款地位相同 ,如果提单中这两类条款同时存在 ,且规定不同 ,则可考虑采用“分割适用互相补充法”或“重叠适用和谐解释法”。提单首要条款有效与否关键是要经过法院地国法官所认定的内国的具有绝对效力的强行法的考验     

论美国保险法中意思能力识别规则及其启示

当被保险人积极主动诱发保险事故时,识别其是否存在故意,以及形成故意的意思能力,直接决定着道德危险除外责任条款能否适用。借鉴美国保险司法实务经验,如果被保险人因精神疾病、智力缺陷、或其他非自愿引起的精神或智力损害而导致其基本丧失理解行为本质与后果、或对行为进行是非判断的能力,或被保险人基本丧失控制自己行为的能力,则应认为被保险人主观上不存在故意,保险人不得援引道德危险条款。     

经济犯罪“兜底条款”的限制解释

经济犯罪中“兜底条款”的存在有其合理性,但其解释应当受罪刑法定原则所要求的明确性约束,并为经济犯罪基本特征所制约,以体现刑法的“二次性评价原则”,但司法解释与司法判决却有越来越扩大适用的趋势,限制解释应当是基本的司法立场与学术选择。限制解释的基本立场是,必须有作为前置法的行政法律、法规存在,经济犯罪的“兜底条款”才能进行入罪评价;行政法律针对某一事项规定追究刑事责任的条款,有的事项则没有规定,没有规定的事项,不可解释为刑法中“兜底条款”所涉的内容;“兜底条款”的范围,必须与刑法明示的内容具有行为同质性与结果同质性方可进行解释,仅有结果的同质性不能适用;对于经济犯罪中的“双兜底条款”,必须采取最严格的解释立场,以维护基本的刑法安全与市场主体的经济自由;对于立法与司法解释涉及的已经远离“文本”含义射程的“其他”内容,应当自解释施行后才具有效力。对待转型时期的社会与经济发展中的经济犯罪,理应坚持理性、科学的刑事司法政策立场。     

现行著作权法的几个技术性问题评析

我国现行著作权法虽然取得了显著进步 ,但依然存在一些技术性问题 :“创作”概念的不同一 ;“独创性”标准不一致 ;“注释权”、“专有出版权”、“录像制品播放权”的规定不够完整和明确 ;附属刑事条款不合时宜 ;少数条款次序不合理以及没有存在必要等。针对这些问题本文也提出了相应的改进意见。     

人身保险合同常见条款研究

在长期的保险实践中,保险业界逐渐形成了一些规范人身保险合同的条款,常见的有不可抗辩条款、年龄误告条款、自杀免责条款、战争免责条款、宽限期条款、复效条款、不丧失价值条款、保单贷款条款、保单转让条款。这些条款衡平了投保人、被保险人、受益人与保险人之间的利益,促进了寿险业的健康发展,维护了寿险市场的正常秩序。     

何为授权立法条款？——基于我国现行法律的分析

作为法条授权立法的唯一法律载体,授权立法条款以立法权转移和立法义务设定为根本目标,其法律功能是将授权主体的职权立法权定向转移至被授权主体,实现立法权和立法义务的再配置。实质上授权立法条款是宪法和职权法对立法权和立法义务再配置的产物,因而只存在于宪法和职权法以外的法律之中。宪法和职权法以外的法律中的立法条款有执行性立法条款、创制性立法条款和变通性立法条款三种类型。按照授权立法条款的实质标准,只有创制性立法条款和有关经济特区的变通性立法条款属于授权立法条款,是被授权主体授权立法权的合法性来源。以其形式标准而言,授权立法条款的形式特点有二：一是个中立法主体不具有职权立法权;二是个中立法主体具有职权立法权但使用了“另行规定”或者“特别规定”的法律概念。     

合同漏洞填补规则的文本分析

《民法典》第510条是合同漏洞填补体系的“火车头”。本条所列举的可填补内容为一般合同的非必要条款。依据不同的法律规定、合同性质、当事人约定,一般合同的必要条款不尽相同。因非必要条款形成的漏洞不影响合同的成立,但影响合同的履行。合同漏洞的填补规则中的各关键要素需要作精细化的文本分析。“约定不明确”应当理解为法官穷尽合同解释仍不能确定争议条款的确切含义。“合同相关条款”不应局限于系争合同本身,可扩展至交易过程中当事人之间产生的相关合同。“合同相关条款”与合同性质及目的相关。“交易习惯”需要做缩限解释。此外,运用诚信原则、绿色原则、公平原则做漏洞填补兜底工具。     

慎重对待国际贸易中的“软条款”信用证

外贸企业在国际贸易结算的信用证业务中,经常会遇到所谓的“软条款”。“软条款”信用证指的是开证行可随时单方面解除其保证付款责任的信用证,其实质是变相的可撤销信用证。为了保证国际贸易的顺利进行,本文就信用证中“软条款”易遇到哪几种情况作了阐述,以便对开证行的不合理拒付做出有理、有据、有力的交涉。     

论强制程序条款下辩方证人出庭

对质条款和强制程序条款作为保障被告人权利的重要条款,是证人出庭的两条基本依据。目前刑事诉讼领域的立法和实践主要聚焦于对质条款下的证人出庭,对依据强制程序条款下的证人出庭程序缺乏足够的重视,使得对质条款和强制程序条款的平衡性丧失。辩护律师依此条款申请辩方证人出庭,人民法院认为确有必要的应当同意;证人可以主张不得强迫自证其罪特权,但不能以近亲属特权、律师当事人特权或者国家秘密作为拒绝作证的理由;对拒不出庭或者出庭后拒绝作证的可以强制到庭和司法拘留;增加规定携带证据到庭的通知书等。     

GATT/WTO“幼稚产业保护条款”新论

“幼稚产业保护条款”是GATT/WTO一项重要的制度。它对于各国保护其脆弱的国内产业有重要的意义,因此对该条款的研究非常必要。从“幼稚产业保护条款”的理论和国外实践可以为我国援引该条款提供诸多借鉴。     

完善政府采购供应商“无重大违法记录”审查机制

政府采购已成为营商环境的重要评价指标。《中华人民共和国政府采购法》规定:“供应商参加政府采购活动前三年内,在经营活动中不能有重大违法记录。”该条款在实际执行中容易出现种种问题:对“重大违法行为”的认定标准各地、各部门不统一;三年起止时间标准不统一;违法行为审查主体多元;难以查询到公共违法记录;供应商可利用该条款,将竞争对手排除在外;对危害程度不同的违法行为实行“一刀切”。建议借鉴北京、浙江、天津等地的经验,对“较大数额罚款”的认定标准由行政部门根据形势需要作出动态调整;对供应商实行事后资格审查制度,事前只看有无重大违法声明即可;完善投诉举报处理机制。在调查期间,尽量不暂停供应商的投标资格;规范书面声明的文本形式,明晰3年无违法记录的起止时间和违法行为的认定范围;加大对招标代理机构违法行为的惩治力度。     

保险格式条款“通常理解”之解释——以我国《保险法》第30条规定为中心

对保险格式条款，应当按照通常理解予以解释。有两种以上解释的，应当适用疑义利益解释规则。“通常理解”是格式条款“使用的对象群”——理性被保险人——法官的理解。对保险格式条款寻求“通常理解”的原因在于格式条款是处于合同与规范之间的“准法规”。寻求“通常理解”的方法不应当被限制，由个案法官予以斟酌。鉴于我国立法规定过于原则以及由此导致的学理、司法争议，应当对《中华人民共和国保险法》第30条规定的“通常理解”予以解释，以正确地适用法律。     

生产经营者的霸王条款及其法律规制

随着社会经济的发展,生产经营者霸王条款在生活消费领域呈愈演愈烈之势,严重破坏了交易环境,需要从普通社会规范和法律这一特殊规范两方面加以规制,打造平等、公平、自愿的市场交易环境,促进社会主义的法制建设,保障经济生活和社会生活的稳定、持续、有效发展.     

高校党课要适应大学生心理特点

高校党课教学的活力和实效取决于很多因素。党课教学要适应学生的“求真”、“求情”、“求新”和“求实”心理,讲究教学的真实性、情感性、新颖性和实用性,从而在源头上提高学生党员的质量。     

现代化与形上迷失

现代化乃是一个世俗化过程 ,世俗化的进程总是以人的欲望的张扬为其特征。以现代化为特征的现代性存在三大隐忧 :一是意义的丧失和道德视野的褪色 ,二是在工具主义理性猖獗面前目的的晦暗 ,三是自由的丧失。“全球问题”和“人的物化”(或者说“异化”) ,与现代化进程存在着本然联系。然而 ,处于前现代化阶段的中国毕竟不能回避现代化的要求。因此 ,批判地审视现代性 ,成为时代的必然。科学发展观的提出 ,正是这一审视的结果     

普惠制的法律困境与未来之路

普惠制在GATT/WTO框架内的法律地位由GATT1971年的“豁免决定”和1979年的“授权条款”予以确立。因这两项法律文件缺乏约束性条款且无争端解决办法,为GSP在GATT／WTO框架内的推行所引发的法律争议埋下隐患。“印度诉欧盟关税优惠案”折射出的普惠制法律困境主要有：GSP项目的可诉性、“授权条款”与最惠国待遇原则的关系、GSP法律文件中“普遍的”、“非互惠”和“非歧视”要求与发达国家“有差别”、“有条件”地实施GSP间的矛盾。