民法的法典化

法典编纂是法律文化和法学的最高贡献。法典编纂的动因是多方面的。在德国民法典产生至今的百余年中 ,它都因价值观和秩序观的变化而一直处于变化之中。这些变化在民法典的许多领域中体现出来。立法机关和法院对法律制度的继续发展使民法典具有了适应这些变化的能力     

论普通法系国家法典的编纂

"民法典不管是在哪里,都往往被看作整个法律制度的核心."[1]艾伦·沃森的话描绘了法典在整个法律制度的地位.但是,大陆法是法典法,普通法为判例法这种分类方法一直深延于人们的心中.     

民法典编纂与法官“造法”:罗马法的经验与启示

文本研究了罗马法上裁判官法的发展以及市民法—裁判官法二元体制的形成,以及罗马法通过《永久告示》的编纂和法学家研究的努力,将其整合为一个体系的历史过程.借鉴这一历史经验,在中国民法典编纂中必须对既有的民事领域的司法解释进行全面的整理和汇编,然后整合到未来中国民法典之中去.在民法典编纂之后,我国最高法院的“造法”功能应当发生根本性的转型,目前的这种通过司法解释来造法的体制需要加以重大地改革.     

论我国《刑事诉讼法》的法典化

美国著名法官威廉·道格拉斯曾说:“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”①。在我国行政法学者探讨中国行政法法典化时,江平教授也曾指出,“中国法制建设发展从民法、刑法法典化的进程看,以诉讼法先行促实体法典的完善是一个规律。②”可令诉讼法学者不好意思的是,     

论中国民法的法典化

近代大陆民法法典化运动,反映了近代社会理性主义的思想基础和法制统一的政治需要以及法律科学化追求,但现代社会的多样性需求所导致的民法形式的多样化以及司法解释或判例规则所具有的实体法功能,却形成了反法典化的思潮。但民法法典化与反法典化的差异,归根结底是一个技术层面的问题而非本质层面的问题。中国民法必须法典化的根本原因,主要不在于实现民法规则的体系性、科学性和逻辑性,而在于对民众心理所发生的巨大影响及对于中国政治民主和法治进程的巨大推动。     

中国民法法典化检讨

在简单清理中国民法法典化的现实表现后,列举和分析了我国制定民法典背后的原因,并在深刻探讨我国当前的现实社会法律背景基础上,对我国民法法典化提出质疑,得出目前我国尚不存在民法法典化的厚重可靠的社会、学术和政治条件根基这一结论,在此结论下,提出法律界人士当前的历史任务,是摒弃民法典的神化功能,真正面对当今中国亟需解决的法学理论问题和司法实践问题,促进我国民法以及整个法律体制在实践中的有效和协调。     

保证的罗马法基础与法典化构建

作为最重要的担保方式之一,保证在罗马法中应用广泛,其法律制度已经得到了较为完善的构建。其中,保证之债的从属性、保证人的追索权、抗辩权等制度一直沿用至今。优士丁尼在进行《民法大全》编纂时即将保证作为一种特殊的要式口约规定于《法学阶梯》的债法部分中,这样的立法例被包括意大利在内的许多大陆法系国家民法典所继承。延续罗马法的传统,我国民法典分则的编纂工作应将保证作为一种有名合同重归于合同法分则。这不仅有利于梳理现行关于保证的规定并进行完善,也能够进一步明确合同法总则规定与保证合同之间的关系,实现民法典体系化的要求。     

Codification of Administrative Law: The US and the Union

Abstract: The US Administrative Procedures Act of 1946 was engendered by partisan political conflicts. Initially judicial review of administrative rule-making under the act was extremely deferent. In the course of the 1960s and 1970s the federal courts, basing themselves upon the unchanged language of the statute, created a new body of administrative law characterised by very great demands on the agencies and very intrusive judicial review. This transformation was fuelled by partisan realignments, fear of technocracy and desire for greater transparency and popular participation in government decision-making. Because these same forces are now active in relation to the Union, it may be anticipated that similar tendencies toward a demanding procedural law of rule-making and high levels of judicial review will be felt as Union administrative law develops.     

法典化理念与特别法发展之间的行政程序法

1976年颁布的德国《联邦行政程序法》正处于时代的转捩点上。德国的行政程序法是由总则性法典、部门(领域)法典和特别法以阶层模式构成的体系。法典化理念在立法现实中是动态的和周期性的,立法史随着法典化理念波动,其是以法典化、解法典化和再法典化为轴心的辩证发展过程。法典具有法的统一化、定向和稳定化、精简规范等功能,但同时其自身也具有割裂风险、过时风险、固化风险等弱点。近年来,德国的行政程序法出现了解法典化的趋势,包括水平的解法典化和垂直的解法典化。德国联邦行政程序法在再法典化的过程中,需要再次反思一般行政(程序)法的秩序理念与结构化能力。     

法律进化论及其对中国民法典编纂的影响

对法律的制定有建构论唯理主义和法律进化论两种根本对立的观点。本文在对这两种理论进行综合分析的基础上,提出了一种折衷的观点,即以法律进化论为本体,辅之以适度的建构理论,实行“科学的法律进化论”,并以此为认识论的基础,对中国民法法典化中的一些问题提出了自己的一些看法,以期对目前进行的民法典制定有所裨益。     

"习惯法权"与中国民法典之编纂

"习惯法权"相对于国家法律具有"先在性".我国传统习惯饱含着深刻的"法律伦理主义"精神;如果我们抛弃其历史惰性,汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华,并将其贯彻于中国民法典之中,必然有助于民法现代化所需求的"民族性"品格的树立.     

国际私法的法典化进程

当我国正在紧锣密鼓地起草和制定国际私法法典时,借鉴先进的立法经验是必要的。总结已有的立法经验,在国际私法的立法过程中,需要把握好一些最为基本、最为重要的问题,其中,辨析传统与现代理论的发展趋向、坚持保护私人利益原则和实现法律适用的确定性、稳定性和可预测性、协调冲突正义和实质正义等对立价值、选取使用管辖权选择规则与内容或结果为导向的法律规则和如何保证法律选择争议的正当解决就是一些核心内容,这最终决定了立法的基本体系和具体内容。     

行政法的法典化及其模式选择

否认行政法的法典化的观点在理论和实践上都是没有依据的。行政法的法典化目前在我国不仅必要,而且是可行的。通则意义上的行政法典和渐进式的行政法典的立法模式应为我国行政法法典化的现实选择。     

劳动法法典化的三重困境

当代中国已步入法典化时代，劳动法法典化亦大势所趋。劳动法法典化是对劳动法体系化和典章化的最高追求，但在较为宏观和中观的层面上面临着三大困境，即路径选择之困、稳定性与灵活性协调之困、边缘和新兴问题处置之困。这三重困境需要在考量必要、可能和可行的前提下寻求破解之道和可选方案。比较而言，先部分后整体的循序渐进的体系化路径更具有现实可行性；消解法典的过度稳定而适度体现灵活性可采用相关政策的适度运用、基本概念和原则的再造入典、解释论的宽松适用、单行法的适时再登场、法典修正的适时启动等途径促其实现；所谓的边缘和新兴问题处置主要是对退休、社保和平台用工等问题正确加以对待与处置的问题。只有跨越和突破这三重困境，才能有效推进劳动法法典化的伟大工程，成功编纂一部具有中国特色和体现时代精神的劳动法典。     

侵权责任法的法典化程度研究

由对大陆法系主要民法典之侵权责任法的法典化程度的比较研究和对我国有关侵权责任法草案及建议稿的法典化程度方面的实证分析看,有关侵权责任的立法应当处理好法律的高度抽象与具体列举的关系。在对我国现有侵权责任法规范进行盘点之后,文章就我国正在起草的侵权责任法应当列举的各种侵权责任以及各种特殊侵权责任关系、可救济的损害、对各种列举的侵权责任之规定的细化程度等问题提出了具有针对性的建议。     

后苏联时代的法律移植与民法典编纂

若要弄懂一种法律制度,不能单研究其条文规范,而要明白这个条文是如何组合到一起的,该制度是如何架构的,它的条文应当如何解释.同样,若要弄懂一种法律制度可能对其他法律制度产生的效应,一个人还应当意识到那些影响性因素远远超出个别条文之上.     

中国行政法法典化的理念与理论基础

生动的立法实践及法典化的发展态势业已表明，行政法法典化是一种必然的趋势。新时代行政法的法典化要以行政实践需求为导向，基本旨趣应在于完善和发展行政法制度及理论体系，并立足于行政实践为行政充分授权，以促进行政权高效运行，促使行政对社会关切问题及时作出回应，进而深化改革，优化管理和服务，充分调动行政活力、社会活力、市场活力。但传统以规范主义和控权论为基础所建构的行政法理论体系，陷入了将行政法及行政程序等同于控权工具的理论认识误区。面向行政的行政法及其法典化的理念和理论基础，应超越行政权“恶性”“侵益性”的预设，由规范主义“控权”转向功能主义“授权”,“授权论”应成为中国行政法学理论基础的认知模式。     

中国行政法法典化的体系性与民主性取向

法典化可以提升法律的可及性，并产生教育效果，同时增强民主合法性，成为实现快速、系统的法律改革的重要途径。法典化与清晰、稳定且完备的行政法体系相互促动，行政法的体系化能够使行政法法典化顺理成章，而法典化更会使行政法体系日臻完善。故而中国行政法法典化必须持此观念，渐次推动行政法法典中各部分内容的成熟，切不可急于求成。目前可结合行政争议解决机制的完善，特别是行政复议法的修改，探求行政救济法的体系化建构，从而切实解决中国理论和实务中有关行政争议解决所面临的问题。民主性的取向在于强调法典化应尽量清晰、明确，方便接近使用，充分保障公众的行政法权利，更好地满足公众日益增长的法治期待。当然，这也为中国行政法法典化提出了更高的要求，同时亦应当注意法典的开放性及其相关制度的构建。