Gemeinsame Obsorge der Mutter und ihrer gleichgeschlechtlichen Lebensgefährtin unzulässig

Eine gemeinsame Obsorge des leiblichen Elternteils mit einem Pflegeelternteil (zB dem Lebensgef?hrten oder der Lebensgef?hrtin der au?erehelichen Mutter) nach dem Modell der leiblichen Eltern ist nicht zul?ssig. Nach § 8 Abs 4 EPG dürfen eingetragene Partner nicht gemeinsam ein Kind an Kindes statt oder die Kinder des jeweils anderen an Kindes statt annehmen. Damit zeigt der Gesetzgeber unmissverst?ndlich auf, dass er in der gleichgeschlechtlichen Partnerschaft nicht das Modell leiblicher Eltern erblickt. Das gilt umso mehr für gleichgeschlechtliche Partner, die nicht institutionell verbunden sind. Auch verschiedengeschlechtlichen Lebensgef?hrten ist die gemeinsame Obsorge für ein Kind, das nicht von beiden abstammt, versagt; eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung liegt daher nicht vor. Dass gleichgeschlechtliche Partner unter den Familienbegriff des Art 8 MRK fallen k?nnen, bedeutet nicht, dass gleichgeschlechtlichen Paaren die gemeinsame Obsorge für ein leibliches Kind eines der beiden übertragen werden müsse. Eine Verpflichtung der Vertragsstaaten der MRK, Personen die Obsorge für Kinder zu erm?glichen, ohne dass diesen Personen die volle Elternschaft zuk?me, ist keinem Urteil des EGMR zu entnehmen.     

Im Außerstreitverfahren ersetzbare fehlende Zustimmung eines Miteigentümers zur Kündigung seines eigenen Bestandvertrags

Stimmt ein Miteigentümer der Kündigung des mit dem anderen Miteigentümer (= der ehemaligen Ehegattin) geschlossenen Bestandvertrags nicht zu, hat der Au?erstreitrichter dessen fehlende Zustimmung nach § 835 zu ersetzen, falls das Verfahren nach Inkrafttreten des § 838a ABGB idF FamErbR?G am 1. 1. 2005 anh?ngig gemacht worden ist. Anders als früher, ist der Au?erstreitrichter auch dann dafür zust?ndig, wenn die Zustimmungspflicht des Miteigentümers aus einer vertraglichen Vereinbarung herrührt. Auch ein landwirtschaftlicher Besitz (hier: ein G?rtnereibetrieb) ist ein Unternehmen iSd § 82 Abs 1 Z 3 EheG, das der au?erstreitrichterlichen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsverm?gens und der ehelichen Ersparnisse entzogen ist.     

Pfändbarkeit der Rechte des Stifters auf Änderung der Stiftungserklärung

Bei einem umfassenden, nicht eingeschr?nkten ?nderungsvorbehalt in der Stiftungserkl?rung (§ 33 Abs 2 PSG) ist grunds?tzlich jede ?nderung der Stiftungsurkunde zul?ssig. Die ?nderung der Stiftungserkl?rung ist im Gesetz nicht n?her determiniert und kann daher auch in der Form ausgeübt werden, dass Auszahlungen an den Stifter angeordnet werden. Die ?nderungsbefugnis des Stifters umfasst auch ?nderungen des Stiftungszwecks, der Begünstigten und Letztbegünstigten, die H?he und F?lligkeit von Zuwendungen. Damit geht das ?nderungsrecht des Stifters noch weiter als sein Widerrufsrecht, denn bei Letzterem bleibt der durch den Widerruf letztlich bewilligte Verm?genszufluss (auch an den Stifter) im Rahmen der Stiftungserkl?rung, w?hrend sich der Stifter beim ?nderungsrecht sogar einen klagbaren Anspruch auf die Leistung von Zuwendungen verschaffen kann. Zweck der Exekution auf andere Verm?gensrechte (§§ 330 ff EO) ist es, die Exekutionsm?glichkeiten zu erweitern und s?mtliche von anderen Exekutionsarten nicht erfassten, aber als Exekutionsobjekt in Betracht kommenden Verm?gensrechte des Verpflichteten zu erfassen, weshalb bei der Beurteilung, ob ein Verm?gensrecht diesen Bestimmungen unterf?llt und gepf?ndet werden darf, gro?zügig vorzugehen und im Zweifel die Exekutionsunterworfenheit anzunehmen ist. Nach § 36 Abs 4 PSG ist bei Aufl?sung der Privatstiftung zufolge Widerrufs der Stifter immer dann Letztbegünstigter, wenn in der Stiftungserkl?rung nichts anderes vorgesehen ist. Demnach kann kein Zweifel bestehen, dass diese Rechte des Letztbegünstigten jedenfalls ein Verm?gensrecht iSd §§ 331 ff EO darstellen. Für den ?nderungsvorbehalt kann nichts anderes gelten. Im vorliegenden Fall geht es aber auch nicht um ein einzelnes Gestaltungsrecht, sondern um die Gesamtrechte des ?nderungsberechtigten Stifters. Die Verwertung von Verm?gensrechen iSd §§ 331 ff EO kann aus rechtlichen Gründen unm?glich sein, etwa weil die Rechte h?chstpers?nlich sind und daher auf einen anderen nicht übertragen werden k?nnen. Aber auch wenn das Recht als solches nicht übertragen werden k?nnte, ist die Pf?ndung zul?ssig, wenn es wenigstens seiner Ausübung nach übertragen werden kann. Die dem Stifter gegenüber einer Privatstiftung zustehenden Gesamtrechte unterliegen ungeachtet der Bestimmung des § 3 Abs 3 PSG der Exekution nach §§ 331 ff EO, wenn er sich das Recht auf Widerruf vorbehielt und nach der Stiftungserkl?rung oder nach § 36 Abs 4 PSG zumindest zum Teil Letztbegünstigter ist und/oder sich ein ?nderungsrecht vorbehielt.     

Untermietzins: Wahrung der Präklusivfrist bei Vermieterwechsel

Wurde im Fall des Vermieterwechsels das Begehren auf Feststellung der Teilnichtigkeit der (Unter)Mietzinsvereinbarung nur gegenüber dem früheren (Unter)Vermieter innerhalb der Pr?klusivfrist des § 26 Abs 4 MRG erhoben, so ist zu prüfen, ob diesem gegenüber ein Rechtschutzbedürfnis an der Geltendmachung der Teilnichtigkeit besteht. Es reicht hingegen nicht aus, wenn ein solches Rechtschutzbedürfnis nur gegen den nach Ablauf der Pr?klusivfrist belangten aktuellen (Unter)Vermieter (Einzelrechtsnachfolge) vorliegt. Die Pr?klusivfrist des § 26 Abs 4 MRG ist nur dann gewahrt, wenn nicht nur die Aktivlegitimation, sondern auch die Passivlegitimation des Antragsgegners materiellrechtlich begründet ist.     

Minderheitsgesellschafter einer GmbH ist Verbraucher

Ein Minderheitsgesellschafter, dessen Gesellschaftsbeteiligung eine blo?e Finanzinvestition ist und der (daher) keinen relevanten Einfluss auf die Gesch?ftsführung der Gesellschaft ausübt, ist jedenfalls nicht Unternehmer. Die blo?e Anlage von Kapital ist noch nicht unternehmerisches Handeln. Es fehlt hier der Zusammenhang zwischen dem Betrieb des Unternehmens und einem darauf bezogenen Handeln des Gesellschafters. Die übernahme einer Bürgschaft ist in diesem Fall nur eine Folge der Anlageentscheidung; sie ist daher ebenso wie diese als Verbrauchergesch?ft zu betrachten. Die §§ 25c und 25d KSchG sind nicht von Amts wegen anzuwenden. Den Interzedenten trifft die entsprechende Behauptungs- und Beweislast. Der Gl?ubiger muss nach § 1364 ABGB den Regressan-spruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner schützen. Er darf nicht durch den Verzicht auf eine dingliche Haftung in Rück- oder Weitergriffsansprüche von Bürgen eingreifen. Ein Versto? gegen diese Pflicht führt zu einem Schadenersatzanspruch, mit dem der Bürge gegen den Zahlungsanspruch des Gl?ubigers aufrechnen kann. Dem ist gleichzuhalten, wenn ein Mithaftender auf eine Sicherheit vertraut, die im Kreditvertrag angeführt ist und auf die auch in der Bürgschaftserkl?rung hingewiesen wird, deren Einholen der Gl?ubiger aber unterl?sst. In diesem Fall besteht nicht nur eine Informationspflicht über die beabsichtigte Auszahlung. Vielmehr muss der Kreditgeber die Auszahlung des Kreditbetrags teilweise verweigern. Die H?he des Schadenersatzanspruchs ergibt sich aus dem (hypothetischen) Innenverh?ltnis der im Kreditvertrag vorgesehenen Bürgen. Da zwischen den vorgesehenen Bürgen ein Gesellschaftsvertrag besteht und für eine Schuld der Gesellschaft gebürgt werden sollte, bestimmt sich dieses Innenverh?ltnis nach den Anteilen am Gesellschaftsverm?gen.     

Berücksichtigung fiktiver Mietkosten als Naturalunterhalt

Der fiktive Mietwert einer dem Unterhaltsberechtigten überlassenen Wohnung ist wegen der damit verbundenen Verminderung des Unterhaltsbedarfs ganz oder teilweise als Naturalunterhalt anzurechnen. Dies setzt nicht voraus, dass der Unterhaltspflichtige (noch) Kreditrückzahlungen für den Erwerb der Wohnung leistet. Sowohl bei der Anrechnung der fiktiven Mietkosten als auch der Wohnungsbenützungskosten ist darauf Bedacht zu nehmen, weshalb der geldunterhaltspflichtige Ehegatte die (vormalige) Ehewohnung verlassen hat. Das Verlassen der Ehewohnung infolge einer polizeilichen Wegweisung und einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO ist einem grundlosen Wegzug gleichzuhalten. Naturalunterhalt ist grunds?tzlich nur im angemessenen Umfang anzurechnen; dem Unterhaltsberechtigten hat stets ein in Geld zu leistender Unterhalt zuzukommen, weil er von der Wohnung allein nicht leben kann. Wo diese Angemessenheitsgrenze liegt, ist nach den Umst?nden des Einzelfalls zu beurteilen. Jedenfalls dann, wenn sich der Geldunterhalt aufgrund der Wohnversorgung um mehr als ein Viertel mindert, ist zu überprüfen, ob der Restunterhalt noch zur angemessenen Deckung der Restbedürfnisse ausreicht. Eine weitergehende Anrechnung ist dadurch jedoch nicht ausgeschlossen. Prozess- und Anwaltskosten sind grunds?tzlich aus dem Anspruch nach § 94 ABGB zu decken und nicht als gesonderter Vorschuss zuzusprechen. Wenn sich allerdings ein besonderer Unterhaltsbedarf ergibt, den der Unterhaltsberechtigte aus dem laufenden Unterhalt nicht decken kann, hat der Unterhaltspflichtige einen Vorschuss zu leisten, wenn ihm das neben der laufenden Unterhaltszahlung zumutbar ist.     

Umfassender Inhalt der Fragen an die Geschworenen nach Strafausschlie?ungsgründen iwS

Da in der Hauptverhandlung vorgekommene Tatsachen blo? den Anlass, nicht aber den Inhalt der Fragestellung nach Strafausschlie?ungsgründen iwS bilden, ist ein bestimmtes Tatsachensubstrat von vornherein nicht Gegenstand des Wahrspruchs, weswegen auch Z 11 lit b des § 345 Abs 1 StPO eine überprüfungskompetenz des OGH nicht sinnvollerweise vorsehen kann.     

Genehmigungs- und Aufklärungspflichten bei Zins-Swap-Geschäften von Sozialversicherungsträgern

Der Genehmigungsvorbehalt nach § 446 Abs 3 ASVG ist nicht eine blo?e Organisationsvorschrift der internen Willensbildung, sondern eine Anordnung, die die Handlungsf?higkeit der vertretungsberechtigten Organe des Sozialversicherungstr?gers auch im Au?enverh?ltnis beschr?nkt. Eine nicht durch die erforderliche ministerielle Genehmigung gedeckte Willenserkl?rung des an sich zum Vertragsabschluss zust?ndigen Organs bindet den Sozialversicherungstr?ger daher nicht (hier: Abschluss des "Quanto-Snowball-Swaps"). ?ffentlich-rechtliche K?rperschaften sind verpflichtet, den Partner durch ihre Verhandlungsführer als Erfüllungsgehilfen über die Gültigkeitsvoraussetzungen des beabsichtigten Gesch?fts aufzukl?ren, sofern diese ihrem Organ bekannt oder leichter erkennbar sind als dem Partner. Wird der Partner im guten Glauben gelassen, es bestehe keine Genehmigungsbedürftigkeit, haftet die K?rperschaft auf das Vertrauensinteresse, wenn die Genehmigung in der Folge nicht erteilt wird. Auch für Sch?den aus einer Verletzung vorvertraglicher Aufkl?rungspflichten gilt, dass nur alle ad?quaten und im Rechtswidrigkeitszusammenhang stehenden Folgen vom Normzweck mit erfasst sind. Die Kausalit?t rechtswidrigen Verhaltens reicht allein nicht zur Haftungsbegründung aus. Die übernahme des Risikos aus einem Vertrag, der vom anderen Teil mit Dritten abgeschlossen wurde, ist nur ausnahmsweise vom Schutzzweck des Grundverh?ltnisses erfasst. Umst?nde, die erst nach Vertragsabschluss erkennbar waren und die der Schuldner bei Eingehen der Verpflichtung nicht berücksichtigen konnte, dürfen ihm auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks zum Verh?ngnis werden. Wenn der gesch?digte Vertragsteil mit der bedungenen Leistung Interessen verfolgt, die nicht mehr in der Leistung selbst liegen und daher vom üblichen Entgelt nicht abgedeckt werden, und überdies der Eintritt des Folgeschadens noch von einem Entschluss eines Dritten abh?ngig ist, der h?ufig kaum vorhersehbar ist, muss eine Zurechnung verneint werden. Mit dem Schutzzweck des Genehmigungsvorbehalts nach § 446 Abs 3 ASVG w?re es unvereinbar, dass der Sozialversicherungstr?ger zwar nicht das eigene Spekulationsgesch?ft, aber jenes, das vom anderen Teil mit einem Dritten abgeschlossen wurde, erfüllen müsste. Eine hohe Professionalit?t des Kunden kann nicht ausschlie?en, dass er im Einzelfall bezüglich eines bestimmten Gesch?fts einer Fehlvorstellung unterliegt. Auch ein versierter Gesch?ftspartner darf nicht in die Irre geführt werden. Die Erw?gungen des BGH zu hochkomplex strukturierten und riskanten Finanzprodukten (XI ZR 33/10x, dort: "CMS Spread Ladder Swap"), die auf die Wohlverhaltensregeln des § 31 des deutschen Wertpapierhandelsgesetzes gestützt wurden, k?nnen in Grundzügen auch nach ?sterr Recht Beachtung finden, wenn es sich um ein komplex strukturiertes Produkt handelt, dem ein der H?he nach kaum kalkulierbares, aber schon wegen eines einseitigen Kündigungsrechts asymmetrisch verteiltes Risiko anhaftet (hier: "Quanto-Snowball-Swap").     

Vertretung einer oö Gemeinde bei Klage vor den Zivilgerichten

Im Hinblick auf § 6 ZPO ist das Fehlen der Prozessvoraussetzung der gesetzlichen Vertretung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen. Gesetzlich nicht geh?rig vertreten ist eine Gemeinde, wenn nach den für sie geltenden Organisationsvorschriften für die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens ein Gemeinderatsbeschluss vorgesehen ist, dieser aber nicht vorliegt. Scheitert ein Sanierungsversuch im Sinne des § 6 Abs 2 ZPO, ist das dennoch von ihr geführte Verfahren für nichtig zu erkl?ren und die Klage zurückzuweisen.     

Kinderbeistand nach § 104a AußStrG: Wesen und Zweck,Voraussetzungen für die Bestellung

Der Kinderbeistand (§ 104a Au?StrG) ist als ein "Vertreter" des Kindes iSd Art 12 der Konvention der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes zu sehen und ein Mittel zur Durchsetzung seines auch verfassungsgesetzlich verankerten Rechts auf angemessene, seinem Alter und seiner Entwicklung entsprechende Beteiligung und Berücksichtigung seiner Meinung in allen das Kind betreffenden Angelegenheiten. Das Interesse und Wohl des betroffenen Kindes steht im Zentrum der Beurteilung, ob die Bestellung eines Kinderbeistands nach den Umst?nden des Falls geboten ist. Für die Berücksichtigung von gegenl?ufigen Interessen anderer Verfahrensbeteiligter (etwa an der Vermeidung von Verfahrenskosten) bieten Wortlaut und Zweck des Gesetzes keine Grundlage. Den Eltern kommen bei der Auswahl der Person des Kinderbeistandes nach § 104a Au?StrG keine Mitwirkungsrechte zu. Ob in einem Obsorge- und Besuchsrechtsverfahren eine Auseinandersetzung von der in § 104a Au?StrG geforderten Intensit?t stattfindet und daher ein Kinderbeistand zu bestellen ist, kann immer nur nach den Umst?nden des Einzelfalls beurteilt werden. Die erforderliche Intensit?t wird nach dem Zweck des § 104a Au?StrG zu bejahen sein, wenn eine gütliche Einigung der Streitparteien nicht m?glich ist und die Eltern so deutliche Differenzen aufweisen, dass sie sachlichen Argumenten nicht mehr zug?nglich sind. Im Hinblick auf das ma?gebliche Auslegungskriterium des Kindeswohls gebietet die Auseinandersetzung der Eltern jedenfalls dann eine Unterstützung durch einen Kinderbeistand, wenn das Kind durch das Verfahren emotional schwerwiegend belastet und in einen Loyalit?tskonflikt verstrickt wird.     

Oppositionsklage wegen Rechtsnachfolge in der Räumungsexekution

§ 234 ZPO gilt nicht für das Exekutionsverfahren. Steht einem betreibenden Gl?ubiger einer R?umungsexekution der titulierte materiellrechtliche Anspruch wegen Ver?u?erung der Liegenschaft nicht mehr zu, so kann Oppositionsklage in analoger Anwendung des § 35 EO erhoben werden, wenn etwa der Gl?ubigerwechsel (noch) nicht nach § 9 oder § 10 EO geltend gemacht worden ist und ein Parteiwechsel im Exekutionsverfahren deshalb noch nicht stattgefunden hat. Nicht bei jeder R?umungsexekution ist ein Verm?gensnachteil iSd § 44 EO offenkundig. Zur Einseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens nach der EO.     

Interessenabwägung bei Teilungsklage eines (Masseverwalters eines) Ehegatten betreffend Ehewohnung im Miteigentum / Veräußerungs- und Belastungsverbot kein Teilungshindernis

Ein auf einem Anteil eines Miteigentümers einer Liegenschaft eingetragenes Belastungs- und Ver?u?erungsverbot steht dem Begehren eines anderen Miteigentümers auf Aufhebung der Gemeinschaft grunds?tzlich nicht entgegen. Nur ein auf der ganzen Liegenschaft zu Gunsten derselben Berechtigten einverleibtes Ver?u?erungsverbot ist ein Hindernis für die Bewilligung der Exekution nach § 352 EO zur Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft. Zwischen Ehegatten kann eine rechtsgesch?ftliche Beschr?nkung des Auseinandersetzungsanspuchs auch in einer einvernehmlichen Sachwidmung liegen. Widmen die Ehegatten ein ihnen gemeinsames Haus zum Zweck der ehelichen Wohnung, dann liegt darin die vertragliche Zweckbestimmung des gemeinsamen Hauses für die eheliche Wohnung bis zur Verlegung des ehelichen Wohnsitzes an einen anderen Ort. Es kann daher, solange nicht das Eheband aufgel?st oder die eheliche Wohnung an einen anderen Ort verlegt wurde, der ehelichen Wohnung nicht von einem Ehegatten einseitig dadurch die Grundlage entzogen werden, dass er die Aufhebung der Gemeinschaft nach § 830 ABGB begehrt. Dieses Teilungshindernis erlischt nicht dadurch, dass ein Teil eigenm?chtig die eheliche Gemeinschaft aufhebt und aus der Ehewohnung auszieht. W?hrend des aufrechten Bestands der Ehe kann Teilung daher wie bei jedem Dauerschuldverh?ltnis nur aus wichtigen Gründen gefordert werden. Verlangt ein Ehegatte aus zwingenden wirtschaftlichen Gründen eine Aufhebung der Gemeinschaft, so ist eine Abw?gung der Interessen der Ehegatten, vergleichbar derjenigen in § 97 ABGB, geboten. Ein danach bestehendes Recht auf Teilung kann auch der Masseverwalter des Teilhabers geltend machen.     

Erbunwürdigkeit als Folge versuchter passiver Sterbehilfe

Erbunwürdigkeit gem § 540 Fall 1 ABGB tritt nicht ein, wenn sich die Straftat nur "gegen den Erblasser", nicht aber auch "gegen dessen Willen" gerichtet hat. Ein T?ter, der eine gesetzlich verbotene Form von Sterbehilfe leistet, ist demzufolge nicht erbunwürdig, wenn die Straftat (bspw T?tung auf Verlangen, § 77 StGB) auf Ersuchen des Erblassers begangen worden ist. Die Straflosigkeit der passiven Sterbehilfe ergibt sich aus § 110 StGB. Unterl?sst der Arzt die medizinisch indizierte Heilbehandlung auf Wunsch des einwilligungsf?higen Patienten, ist bereits der Tatbestand eines vors?tzlichen T?tungsdelikts nicht erfüllt. Die Heilbehandlung darf in solchen F?llen auch dann nicht vorgenommen oder fortgeführt werden, wenn sie vital indiziert ist. Ist der Patient, etwa wegen fortgeschrittener Altersdemenz, nicht mehr einwilligungsf?hig, ist zu prüfen, ob er eine solche Willenserkl?rung zu Zeiten, in denen er einwilligungsf?hig war, abgegeben hat (Patientenverfügung, Vorsorgevollmacht). Liegt eine ausdrückliche Erkl?rung des im Zeitpunkt der Entscheidungsnotwendigkeit einwilligungsunf?higen und schwerkranken Patienten, der sich am Ende seines Lebens befindet, nicht vor, ist für die Behandlung dieses Patienten dessen mutma?licher Wille ma?gebend. Für die Einsch?tzung des mutma?lichen Willens sind prim?r mündliche oder schriftliche ?u?erungen des Patienten entscheidend; auf Wertvorstellungen der Gesellschaft oder anderer Personen kann und darf es nicht ankommen.     

Schadenersatzpflicht des Antragstellers bzw seines Rechtsanwalts bei (angeblich) missbräuchlichem Konkursantrag?

Die Bestimmung des § 408 ZPO, die für mutwillige Prozessführung einen eigenen Schadenersatzanspruch statuiert, ist im Konkursverfahren nicht anwendbar; es ist aber nicht zweifelhaft, dass ein missbr?uchlich gestellter Konkursantrag eine Schadenersatzpflicht des Antragstellers bzw seines Rechtsanwalts begründen kann. Missbr?uchlichkeit eines vom Gl?ubiger gestellten Konkurser?ffnungsantrags ist anzunehmen, wenn der Schuldner oder eine andere Person mit dem Konkursantrag ungerechtfertigt unter Druck gesetzt werden oder ein verfahrensfremder Zweck erreicht werden soll.     

Beseitigung von Mängeln, die in die Erhaltungspflicht des Vermieters fallen auf schadenersatzrechtlicher Grundlage

Sch?den an Ausstattungsteilen einer Wohnung, deren Ausbesserung nach der Verkehrssitte dem Bestandnehmer obliegt (Tapeten, Malerei, Fu?bodenbelag udgl) treten im Verm?gen des Bestandnehmers ein, weshalb dieser vom Verursacher Ersatz verlangen kann. Aus dem Vorliegen eines ernsten Schadens des Hauses, dessen Behebung zwingend dem Vermieter obliegt, folgt jedoch nicht, dass der Schaden in solchen F?llen nicht mehr im Verm?gen des Mieters eingetreten w?re. Vielmehr ist wegen des Zusammenhangs mit einem ernsten Schaden des Hauses ein weiterer Anspruch des Mieters begründet, der neben dem Schadenersatzanspruch besteht und in einem anderen Verfahren geltend zu machen ist. Es liegen daher – vergleichbar mit Ansprüchen auf Gew?hrleistung und auf Ersatz des Mangelschadens – konkurrierende Ansprüche vor, die auf unterschiedlichen Grundlagen beruhen und einander nicht ausschlie?en.     

Gerichtsstand der Belegenheit der Sache für Klagen auf rückständige Kosten und Antrag auf Anmerkung des Vorzugspfandrechts nach WEG

Der erkennende Senat schlie?t sich ausdrücklich der zuletzt in 9 Ob 25/07b vertretenen Rechtsansicht an, dass dann, wenn das RekG in Ab?nderung der erstgerichtlichen Entscheidung die Prozesseinrede der mangelnden inl?ndischen Gerichtsbarkeit verworfen hat und kein anderer die Zul?ssigkeit ausschlie?ender Grund des § 528 ZPO vorliegt, der OGH zur überprüfung der rekursgerichtlichen Entscheidung mit Revisionsrekurs angerufen werden kann. Die von Gerichten eines Mitgliedstaats getroffenen Entscheidungen, wonach "einfache" Klagen auf Zahlung offener Bewirtschaftungskosten zwischen Miteigentümern die Anwendbarkeit des Art 22 Z 1 EuGVVO nicht rechtfertigen, lassen sich auf den ?sterr Rechtsbereich zumindest dann nicht übertragen, wenn mit einer solchen Zahlungsklage ein Antrag auf Effektuierung des latent bereits bestehenden Pfandrechts der Wohnungseigentümergemeinschaft im Grundbuch durch Anmerkung der Klage begehrt wird. Die Klage nach § 27 Abs 2 WEG ist darauf gerichtet, den Umfang des bestehenden Pfandrechts an der unbeweglichen Sache, n?mlich dem Miteigentumsanteil des Bekl zu bestimmen und der Inhaberin dieses Rechts, der Eigentümergemeinschaft, den Schutz der mit ihrer Rechtsstellung verbundenen Vorrechte zu sichern. Für Klagen nach § 27 Abs 2 WEG einer Eigentümergemeinschaft gegen einen Wohnungseigentümer auf Zahlung rückst?ndiger Bewirtschaftungskosten, wenn mit dieser Klage ein Antrag auf Klagsanmerkung verbunden ist, ist daher ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des Bekl ausschlie?lich das ?sterr Gericht zust?ndig, in dem die unbewegliche Sache gelegen ist.     

Retentionsrecht des Werkunternehmers gegen Fahrzeugeigentümer

Das Retentionsrecht des Werkunternehmers an einem Kfz sichert nicht nur Reparaturkosten, sondern auch Garagierungskosten, wenn der Werkbesteller das Kfz über l?ngere Zeit nicht abholt. Dies gilt grunds?tzlich auch dann, wenn nicht der Eigentümer des Fahrzeugs als Werkbesteller auftritt, sondern ein Dritter, der über das Fahrzeug verfügungsbefugt ist, also etwa auch derjenige, der die Sache unter Eigentumsvorbehalt gekauft hatte. Voraussetzung ist lediglich, dass der Werkunternehmer in Ansehung der Befugnis des Werkbestellers, die Reparatur durchzuführen, gutgl?ubig war. § 1440 ABGB schlie?t dieses Retentionsrecht nicht aus, wenn von vornherein Ansprüche des Schuldners aus "diesem" Rechtsverh?ltnis zu erwarten gewesen sind. Da der Besitzer eines Kraftfahrzeugs, der dieses zur Reparatur in eine Werkst?tte bringt, nicht von vornherein davon ausgehen kann, aus "diesem" Rechtsverh?ltnis keinen Ansprüchen ausgesetzt zu sein, mangelt es ihm an einer uneingeschr?nkten Rückgabeerwartung.     

Haftung des Arztes für seinen Urlaubsvertreter

Abgesehen davon, dass ein Arzt – anders als ein Rechtsanwalt – keine allgemeine Substitutionsbefugnis hat, wird die Haftung eines Schuldners nach § 1313a ABGB nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Schuldner gar nicht in der Lage ist, n?here Anweisungen zu geben; entscheidend ist nur, dass sich der Schuldner zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten eines Dritten bedient. Erfüllungsgehilfe kann nach mittlerweile ganz gesicherter Rsp neben einem unselbst?ndig T?tigen auch ein selbst?ndiger Unternehmer sein. Wenn der Urlaubsvertreter eines Arztes nicht nur die Patienten, sondern auch die Praxisr?ume und das Personal seines Kollegen für eine bestimmte Zeit übernimmt, ist von der Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Vertreters auszugehen. Der Nichtarzt, der eine ?rztliche Behandlung vornimmt, hat jedenfalls über das Fehlen seiner ?rztlichen Qualifikation aufzukl?ren. Fehlende Offenlegung gegenüber einem insoweit unkundigen Patienten führt zur Unwirksamkeit einer allf?lligen Einwilligung in die Behandlung.     

Stillschweigender Ausschluss des UN-Kaufrechts / Wandlung trotz langjähriger Weiterbenützung des gekauften KFZ

Das UN-Kaufrecht kann auch stillschweigend ausgeschlossen sein, wenn die diesbezügliche Absicht unzweideutig zum Ausdruck kommt. Das ist etwa dann der Fall, wenn die Parteien das Recht eines Vertragsstaates w?hlen und dabei das anwendbare nationale Sachrecht (zB Recht des BGB oder Codice civile) bestimmen oder das Recht eines Vertragsstaates insoweit w?hlen, als es von einem anderen Recht eines Vertragsstaates abweicht. Ob die Wahl des Rechts eines Vertragsstaates zum Ausschluss des UN-K führt, h?ngt also davon ab, ob die Parteien auf das unvereinheitlichte Recht dieses Staates abgestellt haben oder nicht. Wenn ein K?ufer bei einem Autokauf ein besonderes Interesse an einer bestimmten Eigenschaft deutlich gemacht hat, geht es nicht an, bei der Beurteilung, ob das Fehlen gerade dieser Eigenschaft einen nicht geringfügigen Mangel darstellt, die für den K?ufer klar erkennbare Einstellung des K?ufers unberücksichtigt zu lassen. Ein derartiger Mangel ist daher jedenfalls nicht als geringfügig iSd § 932 ABGB anzusehen, sondern berechtigt den K?ufer, wenn der Verk?ufer das Fahrzeug nicht in bedungenem Zustand übergeben und ihn auch nach mehreren Verbesserungsversuchen nicht hergestellt hat, zur Wandlung. Es geht nicht an, dass sich ein Verk?ufer, der den Austausch bzw die Verbesserung verweigert, worauf über das Wandlungsbegehren ein umfangreiches Verfahren durchgeführt werden muss, auch auf den weiteren seit Erhebung des Wandlungsbegehrens eingetretenen Wertverlust berufen k?nnte. Für ein vom Verk?ufer begehrtes Benützungsentgelt kann nichts anderes gelten. Zur Berechnung des Benützungsentgelts bei Wandlung.