过失的含义及认定——以其作为一般侵权行为构成要件为主

关于一般侵权行为的构成,我国通说分为过失要件与违法要件。本文在此基础上进行讨论认为,在区分过失与违法的基础上,应以能注意为核心诠释过失。过失的认定,在法律没有明文规定时,原则上应采取客观标准,即以所谓的一般人、理性人或称善良管理人为衡量尺度。     

申请保伞错误行为之司法认定——以案例为样本解读《民事诉讼法》第105条的适用

因申请财产保全错误侵害他人合法权益的行为属于一般侵权行为,应当适用过错责任原则.保全申请人出于维护其合法权益的正当目的 ,申请法院保全财产时如果已经尽到了一般人应尽的谨慎合理的注意义务,并无故意或者重大过失,则不应认定申请人存在过错.依据谁主张谁举证之举证责任分配规则,损害赔偿请求人应就申请保全行为具备一般侵权行为四个...     

浅谈医疗侵权行为中医疗过失的认定标准

医患矛盾的不断升级与医疗侵权行为密切相关,判定医疗过失的认定标准也包括法定标准和一般客观标准.法定标准中的注意义务是判定医疗过失的重要标准,医疗机构和医师负有的注意义务包括诊疗、告知、病情资讯记载和保密义务;一般客观标准主要是指医疗水准.     

行政法规范之违反与过失实行行为之认定——基于新过失论的阐释

讨论行政法规范之违反与过失实行行为之认定的关系,对于我国过失犯罪,特别是业务过失犯罪的认定,有重大意义。对此,应当从不同的过失犯构造理论出发,做体系性思考。立足于行为无价值的新过失论,将过失实行行为定义为违反结果回避义务,不仅能合理限制过失不法的范围,理论立场上也更为首尾一贯;而且通过注意义务的类型化,更能贯彻刑法的自由保障功能和法益保护功能。在新过失论的框架下,行政法规范上的义务和刑法上的注意义务在范围、性质上均有不同,但也存在相同之处:前者的危险防止义务是以定型的危险为前提而课予一般人的义务,后者则是以个案事态为前提而课予(处于行为人地位的)一般人的义务。违反不以避免构成要件结果为指向的行政法规范上的义务,并不构成对刑法上注意义务的违反。而违反以避免构成要件结果为指向的行政法规范上的义务,如果该义务对于个案中的结果回避是必要的或不足的,则构成对刑法上注意义务的违反;如果该义务对于个案中的结果回避是不必要的、可替代的,或者会起消极作用,则不违反刑法上的注意义务。     

论民法上的注意义务

无论在英美法系还是在大陆法系,注意义务都是过失判定的基准。民法上的注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为(包括作为和不作为)的法律义务,其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。注意义务的产生依据包括制定法、技术规范、习惯和常理、合同或委托、在先行为。在注意义务的体系中,特别要重视以内容为标准的体系构成,还要理清作为注意义务与不作为注意义务,更要突出高度注意义务的地位。在注意义务存在冲突的情况下,其解决规则为依据注意义务的优先性。注意义务有着程度的差异,应当构建“注意程度标准人”以替代“合理人”。我国侵权行为立法应当明确规定注意义务。     

网络侵权行为的过错问题研究

网络侵权构成要件理论的研究目的并非是为了简单对号入座，而是在排除了责任阻却的前提下，明确一个可供参考的标准，防止司法走向能动主义极端。网络侵权行为的构成要件包括网络侵权行为、损害事实、因果关系和过错。过错标准是网络侵权的核心，过错标准的记述性和规范性能够客观地为司法工作提供理论依据。网络侵权行为的过错包括故意和过失。故意分为一般故意和实际恶意。过失分为轻微过失、一般过失和重大过失。迟延置被侵权人于扩大损害风险的境地。风险是否被激发，导致网络服务提供者主观在无过错与过失之间变化。     

侵权法视域下医疗过失认定标准的完善-兼论循证医学在医疗过失认定中的地位

医疗侵权诉讼中医疗过失的认定始终是一个热门而且沉重的话题。我国《侵权责任法》在医疗过失认定中坚守了“过错责任原则”,但由于规定较模糊和缺乏阐释,法官对依照何种标准认定医疗过失陷入了困境。有鉴于此,本文在科学界定医疗过失概念的基础上,考察了域外法医疗过失认定的抽象标准和具体标准,阐述了域外法理论和实务中循证医学在医疗过失中的优势和地位,最后结合我国现行的医疗过失认定标准的规定,从医疗过失认定抽象标准的完善、注意义务类型化和文本化、确立循证医学的证据地位、注意医疗过失认定标准和现有法律制度的衔接四个方面提出了建议和对策,以期为实务中医疗侵权诉讼的合理解决提供理论上的依据。     

略论注意义务对我国侵权行为法的启示

注意义务是行为人为避免危害他人的结果发生而为必要的作为或不作为的义务。注意义务以行为人的行为为过错的考察对象,以社会生活的一般需要为判断依据,通过在诉讼案件中视具体情形认定注意义务的存在以及设置宽严不同的注意标准调节过失的成立,以适应保障行为人行为自由与受害人权益的平衡。注意义务的过错分析方法具有极强的灵活性和开放性,能够较好地适应社会生活丰富及变化发展的需要,对我国的侵权行为法客观过错的建立、法定义务的补充、侵权归责原则的整合以及过错标准体系的建立具有极大的借鉴作用。     

我国犯罪过失客观化思潮的反思

犯罪过失客观化论虽然从研究范式转型、刑事政策目标、故意犯罪和过失犯罪的构造差异、准确认定业务过失犯罪、在监督过失中实现主观归责等方面提出了理据，但是犯罪过失客观化不仅在理论上有可商之处，而且在实践中潜藏着危险。在理论层面，犯罪过失客观化会削弱刑罚的谴责功能，其抽象一般人标准难以维持，并与信赖原则的法理存在冲突。在实践层面，犯罪过失客观化放大了过失犯认定的结果责任倾向，导致出现大量的“将行政违法视为犯罪过失”“将违反公司内部管理规定视为犯罪过失”的现象，造成过失犯的处罚范围不当扩张。犯罪过失的认定思路应当是“客观事实→主观心态→规范评价”,探寻行为人主观心态的步骤不应被省略。在认定行为人的注意义务时，无论行为人的能力高于一般人还是低于一般人，都应当以特定情境下的行为人能力作为标准。在此意义上，犯罪过失客观化的反思实际上是对“违法是一般的，责任是个别的”这一命题的反思。这有利于推动刑法学中的客观主义与主观主义之争走向深入，从而构建中国自主的刑法学体系。     

新闻侵权的构成及特征

新闻侵权是民事侵权行为的一种特殊类型。我国司法解释将新闻侵权的责任主体限定为作者和新闻出版单位。在确定新闻侵权责任主体时，应充分重视新闻社总社与分社、新闻发表单位与新闻刊转单位、编辑与新闻单位、作者与新闻单位之间的关系。关于新闻侵权的客体，最高人民法院的司法解释限定为“名誉权”。但根据民法通则的规定，新闻侵权的客体还应包含隐私权、姓名权、肖像权和荣誉权。新闻侵权行为人的主观心态多数为过失。在司法实践中，区分主观心态是故意还是过失，对确定赔偿责任有重大影响。关于认定新闻侵权的损害事实应采取何种标准的问题，作者认为应以行为而不是以结果为标准。     

论共同侵权行为认定中存在的问题

共同侵权行为认定中存在的问题是影响认定的重要原因,如:共同过失是否造成共同侵权、共同侵权行为人是否需一体性、共同危险行为主观方面的认定等,理清上述问题是认定共同侵权行为的重要条件。     

保护技术秘密

一、技术秘密侵权的构成及其种类（一）技术秘密侵权的构成技术秘密侵权指的是未经权利人允许，擅自使用、转让、公开权利人所持有的技术秘密，损害权利人利益的行为。技术秘密侵权应当具备以下构成要件：1．权利人权利合法。一方面被侵害的技术权益必须是技术秘密或含有技术秘密，技术秘密的存在是侵权行为认定的前提。另一方面权利人以合法的方式取得技术秘密，包括自行研制、委托合作、开发、合同转让等。2．行为人主现有过错。过错是行为人实施行为时处于一种故意或过失的心理状态。行为人实施技术秘密侵权行为时一般基于故意，过失亦可…     

论侵权行为受害人的过失相抵能力

侵权行为受害人过失相抵能力问题是过失相抵制度中的核心问题之一,大体有责任能力说、事理辨识能力说以及客观说三种学说。侵权受害人过失相抵能力制度的设计应当同过失相抵制度的功能,以及受害人过错的认定标准保持逻辑上的圆洽,为此,我们应当采纳责任能力说,并依据它对我国的立法和司法实践做出完善。     

浅论故意在侵权法上的认定及意义

故意在侵权领域有其特定的含义,在英美法上故意侵权是一类独立的侵权行为。而在一般场合,故意是作为＂过错＂中较严格程度的归责事由,表明侵权行为人对结果的追求或明知的心理状态。在侵权法上如何认定故意,大陆法系存在观念主义与意思主义两种认定方法,在英美法系则采用＂环境证据＂予以认定。故意于侵权法及刑法领域应有不同的含义,在侵权法上故意以对＂行为的违法性＂认知为前提,惯采＂故意说＂;而在刑法领域尚有＂责任说＂适用的场合。故意作为侵权归责事由的一类形态,在侵权法上有其独特的意义。     

医疗过失与因果关系之认定：英美法中的理论与具体规则

英美法在医疗过失之认定上,遵循着基本的＂合理医生＂标准。英美法中的Bolam测试标准和＂两种流派＂原则在贯彻＂合理医生＂标准的同时,提供了一个司法者有必要对医学行业观点给予极大尊重的场景。英美法在医疗诉讼中的因果关系认定上,强调法律上因果关系与科学因果关系之不同,法律上因果关系的推断规则进一步强化了法官的主观能动性。在技术层面,＂若无则不＂法则和＂实质诱发＂规则是获得一致认可的因果关系认定规则。＂风险之实质性增加＂规则和＂机会丧失＂理论在医疗诉讼中的应用存在诸多疑问。不管是医疗过失的认定,还是因果关系的认定,医疗诉讼中的知情同意案件均呈现了特殊的一面。     

英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示

过失是医疗损害责任认定中最为重要的条件,如何确定过失是医疗纠纷和诉讼中最为关键的问题。我国在该问题上的研究及实践均存有欠缺之处,而英美国家在过失判定原则中,其注意义务标准的设定和认定具有一定的合理之处,对我国医疗过失理论研究和司法实践均有借鉴作用。     

再论环境侵权诉讼的举证责任与因果关系——以一起典型的环境侵权案件为例

本文以“杨之辉等人诉某市电力局电磁波污染侵权案”为例，从侵权责任的构成要件出发，分析了举证责任的分配和因果关系的地位，明确侵权行为的当事人举证责任的合理分配。并以因果关系的证明标准，对一般民事侵权行为与环境侵权行为进行了定量的比较分析。     

论侵权过失判定标准的构造与适用

过失客观归责以信赖原则为其基础,所以过失系依附载信赖价值的合理人标准来判定.依拟制之合理人,使其处于与行为相同的情境,结合过失的法律构造,通过法官心理机制在确认合理人可合理预见损害风险的基础上,再判断合理人通常会实施什么行为以回避损害,以此作为合理人的“当为”,并与行为人之“实为”相对照,从而判定过失之有无.该判定模式中,合理人的具体型构最为重要,因为这在很大程度上决定了行为人的合理注意标准.     

未成年人的过错侵权责任能力探究

我国侵权法应当放弃民法通则第133条和侵权责任法第32条的规定,责令未成年人就其实施的过错侵权行为对他人承担过错侵权责任,因为未成年人具有过错侵权责任能力;在决定未成年人的行为是不是构成过失行为时,应当采取一般理性人的判断标准。     

知识产权间接侵权责任的主观要件分析——以网络服务提供者为主要对象

网络服务提供者间接侵权判定的主观要件是维护知识产权间接侵权制度平衡机制的关键阀.然而,司法实践对这一要件的理解存在着诸多冲突的判决.间接侵权判定的关键是如何认定行为人“知道”相关的侵权行为.知道包含实际知道与推定知道两个方面.现有的知识产权司法实践一般不区分应当知道与有理由知道.红旗测试是判定知道的独特标准,其不同于实际知道与有理由知道.纳尔逊知道是知道证明方法,其可以用于证明实际知道与有理由知道.而对侵权风险的故意漠视一般不能要求网络服务提供者承担间接侵权责任.间接侵权的主观判定必须以对特定侵权行为的知晓为条件,仅仅概括知晓存在侵权行为一般不宜认定构成侵权.同时,行为人必须对行为的侵权性有认知.网络服务提供者的间接侵权责任是一种故意而非过失责任.