论欧洲人权法院的“司法造法”

作为《欧洲人权公约》的重要实施机构,欧洲人权法院自设立以来建立了大量判决先例,并使之成为欧洲社会人权保护的标准。为了适应人权价值的普遍化趋势和社会民众的现实期待,欧洲人权法院秉持司法积极主义立场,不断运用各种形式的裁判方法论进行"司法造法"工作,从审判席上参与欧洲社会公共政策的制定和执行,确定国家保护人权的各项积极义务,对整体欧洲社会生活和政治发展产生了深远的影响。     

东亚区域经济组织多边协定的定位及路径

因东亚地区没有任何国家或国家集团具备主导东亚区域经济组织的能力与条件,这就为东亚地区达成多极主导的、更加公正的自由贸易协定创造了条件。而且,其应由各国在认知自由贸易就是公平贸易的基础上,借鉴WTO、欧盟与北美自由贸易区所取得经验,在平等原则、普遍性原则与无强迫原则的指导下达成。     

疑难案件与法官“造法”

法律的稳定性与社会文化发展、语言变迁之间的矛盾;法律的抽象性、普遍性与案件事实的特殊性、具体性之间的矛盾以及立法者认识能力的局限性,这些都是疑难案件产生的原因。但疑难案件产生的根本原因还在于法律的不确定性。在疑难案件的解决中,法官通过法律解释、法律选择、弥补法律漏洞等方法,实际上起到了造法的作用。     

数据主权规则建设的模式与借鉴——兼论中国数据主权的规则构建

数据是大数据时代重要的国家战略资源。数据主权是国家主权在网络空间的核心表现,关系到数据安全、数字鸿沟、个人隐私,是国家安全和发展的核心利益所在。近年来,欧盟与美国都在数据主权方面开展新的规则建设。欧盟以数据保护为核心出台的《通用数据保护条例》,重新建立了与美国之间处理数据保护的规则框架,进一步强化了对数据主权的保护。美国则以《澄清域外合法使用数据法案》为代表,确立以数据自由为核心的数据主权规则,但实质是单边主义和霸权主义在数据主权问题上的延伸。中国宜在欧盟和美国数据主权规则建设差异性基础之上,以主权平等、合作共治为原则,以网络命运共同体理念为指导,构建符合我国数据要求,兼顾各国利益的数据主权规则,推动全球数字经济全面健康发展。     

数据要素全生命周期安全风险的刑事保障制度研究——以数字经济安全法益观为视角

数据要素刑事安全风险涉及数据的采集、传输、存储、处理、交换、销毁等整个生命周期,主要表征为数据供给安全、数据流通安全和数据使用安全三种形态,直接影响国家数字经济安全。构建数字经济刑事安全风险防范体系应当以数字经济安全法益为基石。建立在实质的法益概念之上的数字经济安全法益是一种新兴法益,其内在结构包含数据要素安全、网络信息系统安全、数字技术安全,即作为关键生产要素的数据资源、作为重要载体的信息网络、作为核心驱动力量的数字技术这三个方面,支撑数字经济安全运行不可或缺的要素处于有效保护和合法利用的状态,以及通过建立数字经济安全体系而具备保障持续安全状态的能力。优化数据犯罪立法必须坚持以数字经济安全法益观为指导,秉持消极预防的价值立场进一步完善我国数据犯罪的罪名体系,充实防范数据要素全生命周期安全风险的罪刑规范,为促进数字经济的健康可持续发展提供强有力的刑事法治保障。     

美欧个人信息保护的国际造法竞争:现状、冲突与启示

作为跨境流动信息的组成部分,个人信息在支撑数字贸易上起着至关重要的作用。为了缔造规则上的锁定效应,美欧已率先在个人信息保护领域展开了国际造法的竞争。在表现上,美国已通过贸易机制确定了个人信息保护的“附属性”与“有限性”,以此彰显出经济效率优先的立场。而CBPRs同样吸收了这种思想,并依赖低保护基准为美国提供了攫取他国数字资源的合理基础。与此相反,欧盟更寄望于《108号公约》等标准化机制与认证机制,同时尝试将个人信息保护与贸易承诺脱钩,从而以人权的高度与监管的自主把控信息的境外流向。由此所产生的冲突不仅在内部迫使双方进行规则上的让步、衔接与融合,而且还使得外部的诸多国家在监管抉择上陷入了相互矛盾的境地。在此背景下,中国应认清参与全球造法的紧迫性,在定位清晰的前提下选择合适的造法维度,并借助不同造法机制的联动实现数字红利的最大化。     

“兰辛—石井协定”签订的历史事实再认知

1917年5月至11月,威尔逊希望通过与日本率先签订兰辛—石井协定,使中国成为其宣示世界新计划的起点,同时也能消弭战后谈判中可能会出现的日欧勾结来反对美国新世界计划的前景以及尽可能协调战时与日本的关系。威尔逊在制订兰辛—石井协定时,无视中国本身的力量和态度,过高地估计美国对战后国际秩序重建的影响力,并轻信日本对条约的忠诚度,最终使兰辛—石井协定的签约行动落得了非常拙劣的后果。     

台湾地区对外签订“自由贸易协定”的法律问题

台湾地区虽为WTO成员方,但其并非以主权国家的身份,而是以单独关税区的身份加入WTO的,不具有完全的缔约权。中国同意台湾地区加入WTO,仅表示其可在WTO管辖范围之内与其他成员方签订条约。自由贸易协定(FTA)并不在WTO管辖范围之内。虽然两岸签订了《海峡两岸经济合作框架协议》(ECFA),但其签订与台湾对外签订FTA之间并无任何关联。凡是与中国建立正式外交关系的国家,都负有不与台湾建立任何形式的官方关系和进行官方往来的国际法律义务。因此,只有取得中国的授权,台湾地区才能对外签订FTA。     

“找法”与“造法”的方法——装修他人房屋案件的法律适用

装修他人房屋类型的案件在我国是一类"难办案件",其中包含的法律适用问题具有极高的讨论价值。本文以此种案件为分析对象,探讨了"找法"和"造法"的一般理论,指出"找法"的对象应当是具体法律条文而且是完全法条,并在此基础上分析了民法通则和最高法院司法解释有关规定之间的关系;当找不到合适的法律条文时,宜通过比较法方法弥补法律漏洞,进行"造法"。     

论“数字人权”的新型权利特征

人权的代际划分具有一定的争议性,“数字人权”的代际性一定程度是政治判断。但代际人权可以作为一种理想类型,揭示“数字人权”的新型权利结构。“数字人权”的权利主体包括个体和集体,义务主体主要指向具有数字权力的企业和部分公共机构,二者呈对抗与合作的深度交融关系。“数字人权”具备明显的人权属性,尤其符合我国等发展中国家关于人权的价值取向。从道德政治哲学看,“数字人权”构成了人权理论的最低“重叠共识”,与人的安全、尊严与平等价值密切相关;从实证法角度看,“数字人权”在我国和域外国家构成了宪法基本权利。“数字人权”对人权法提出了挑战,应设计符合个人/集体—数字权力主体—国家三元结构、同时能够有效应对侵害与合作深度交融关系的法律制度。     

德国最高法院的民事合伙造法及评价

德国最高法院在裁判上承认民事合伙具有权利能力,将商法典中的普通合伙规制模式类推适用于民法典中的合伙,基本上消除了二者之间的制度差异。但依法律的字义、体系和制度发生史,二者规范之间的严格性程度并不相同,由此构成最高法院造法的界限。在代表权制度方面,不存在造法空间,维系民事合伙规范即可;在合伙人的人身责任方面,存在造法需要,具体就是必须填补因承认权利能力所产生的法律漏洞:这里仅适用工具性的类推适用,而不适用实质性的类推适用。合伙人可以通过限定代表权,将责任限定于合伙财产,但需要借助于格式条款法的禁止规避规范进行内容控制。在承认权利能力的情况下,不当得利请求权的债务人为民事合伙,而非合伙人;合伙人对民事合伙的侵权责任不承担人身无限责任,亦不存在实质性类推适用的目的基础;入伙人对入伙之前存在的合伙债务不承担责任,这里同样不存在类推适用的正当化理由。     

数字经济时代我国数据犯罪刑法规制的挑战与应对

数字经济时代我国数据犯罪的新趋势体现为大型场景下对企业公开数据的批量抓取、使用,由于当前我国缺乏成熟有效的数据访问规则,加之大数据反垄断的公共政策需求,使得我国数据犯罪的刑法规制面临新挑战。对此,应从数据犯罪保护法益着手,摒弃传统“计算机信息系统安全”法益,重视“数据利用安全”法益（可控性）对传统“数据安全”法益（数据保密性、完整性、可用性,CIA）的补强意义,确立以“消极防御+积极利用”为核心的全新“数据安全”法益。未来我国数据犯罪的刑法规制应建构“以权限为中心”的数据访问规则,并适时增加反垄断的公共政策考量,将获取企业公开数据的行为出罪化,以适应数字经济的发展需求。     

“一带一路”自由贸易协定话语建构的中国策

自由贸易协定的话语成效取决于谈判国能否根据本国谈判目标进行规则供给,与冲突规则展开竞争,并使其经贸规则兼备形式上的一致性和实质上的有效性等若干条件。由中国已签署的14项自由贸易协定的话语建构判断,中国具备了一定的规则供给和规则竞争能力,只是现有的经贸规则若应用于"一带一路"建设,则存在与基础设施建设相关的规则供给不足,对正在形成的不利规则主动防御意识不够,合作型条款建构过度而应对贸易投资壁垒有效性欠佳等问题,亟需在中国与"一带一路"沿线国家的自由贸易协定中加以完善。     

我国法官“造法”倾向——读《司法过程的性质》有感

该部著作是卡多佐多年司法实践经验的结晶,作者详细的分析了法官判决所受制的因素,并强调了法官的造法职能,即“活着的法律宣示者”。本文结合中国的司法实践,提出在中国赋予法官造法职能的可行性,并分别从法官的司法解释权规范化和判例制度体系化两方面详细深刻的论述。     

数字时代数据爬取的刑法规制：法益界定与数据确权

在数字经济时代,数据爬取入刑案件日益增多。就技术属性而言,数据爬取技术与人工访问获取数据并无本质不同,只不过其效率更高。数据爬取入罪的关键判定因素为是否具有“授权”,而对此主要存在四种判断方法。立基于数字时代背景,以及我国数据安全法颁布后对非法获取计算机信息系统数据罪法益的重新阐释,数据爬取入刑应选择偏客观的基于代码的技术标准作为“授权”的判定标准。同时,对内部人“超越授权”的判定,应避免将“超越授权访问”解读为“超越授权使用”。鉴于数据的非竞争性、非损耗性、规模增益性等特征,数据确权肯定说与否定说都一致认为数据产权与传统财产权不同,其仅具有有限排他性。因此,对数据爬取的刑事规制,传统的财产犯罪罪名无法直接适用,较为合适的路径是对现有罪名进行改造,采用类似于侵犯著作权罪的犯罪构造,并重点挖掘相应的违法阻却事由。     

数字经济时代涉税数据行为的法律规制

涉税数据是税收征管法治回应数字经济时代挑战的核心要素,属于数字经济时代作为生产要素的数据资源范畴,承载着相互冲突的多元主体的多元法益。涉税数据法秩序的建构除考量税务部门的税收治理利益外,还必须同时关照纳税主体的信息权益、其他公共部门的行政利益和第三方私主体的财产权益。基于数据权利保护路径存在诸多问题而创设的行为规制路径可担当构建涉税数据法益秩序的重任,应当对涉税数据法律关系实施类型化、场景化的行为规制。在涉税数据采集场景,税务部门以法律授权为行为依据,纳税主体承担数据协力义务;在涉税数据共享场景,税务部门遵循“法无禁止即可为”的法理,其他公共部门负有数据协助义务;在涉税数据公共化场景,税务部门遵循“法无授权不可为”的法理,第三方私主体负有数据协力义务。修订《中华人民共和国税收征收管理法》应当根据上述规则进行条款设计。     

论侵权法中的价值平衡思想——权利保护与行为自由的平衡

权利保护与行为自由是侵权法中的基本矛盾,也是侵权法的二元价值目标。侵权法中的归责原则、因果关系、惩罚性赔偿等制度均体现了权利保护与行为自由的平衡思想。我国《侵权责任法》在总体上也体现了这一平衡思想,但由于负担了超出其功能范围的社会救济职能,其在个别制度的设计上仍有违权利保护与行为自由的平衡精神。