论诉讼中的抵销(上)

本文对诉讼中的抵销所涉及的一系列程序问题进行了探讨 ,认为诉讼中的抵销具有私法行为和诉讼行为的双重性质 ;抵销抗辩并非是本案的诉讼标的 ,不发生诉讼系属的效果 ;存在仲裁协议、管辖协议时 ,抵销权的行使应当有所限制 ;督促程序中应当允许以抵销抗辩为由提出支付令异议 ,第二审程序和执行程序中是否允许主张抵销则应视具体情况而定 ;主张抵销者应当就该抗辩事由承担举证责任 ;抵销抗辩应后于其他抗辩的审理 ;判决理由中对抵销抗辩的判断应产生既判力。     

论诉讼上的抵销

民事诉讼中被告可以减少或消灭对方诉讼请求为目的提出债权抵销的主张。这种抵销的性质属于诉讼行为,应当据此设定其要件、法律效果和权利行使方式。不应当采用扩大反诉制度的适用范围或采取强制反诉的做法,而应按照独立之诉对待。作为诉讼行为,诉讼上的抵销应具备诉讼行为的成立要件和生效要件;作为独立之诉,诉讼上的抵销应当具备反诉成立和生效的要件。     

诉讼上抵销:抗辩抑或反诉

在诉讼中,抵销权的行使是采用抗辩的方式还是必须提起反诉,在国内诉讼法学界和司法实践中存在着诸多争论.通过对域外立法例的进一步解读,对诉讼抵销抗辩的理论剖析,笔者对诉讼上抵销权的行使作了进一步的论证,并就抵销抗辩的规则和程序保障提出了建议.     

抵销抗辩在仲裁程序中合并审理的探讨

抵销抗辩在诉讼中一般都允许合并审理,但是在仲裁程序中法律没有相关的规定,实务中也没有一致的做法,本文尝试对抵销抗辩在仲裁程序中合并审理的利弊进行分析,对合并审理的基本理论和可行性进行论述,并就抵销抗辩我国在仲裁实践和立法提出相关意见.     

试析民事诉讼中的抵销制度

作者认为,诉讼中的抵销是一种民事诉讼行为,与单纯的民事法律行为有严格区别。设立诉讼中的抵销制度在诉讼理论和实践上有重要意义。文中并对诉讼中的抵销条件以及在程序中应注意和解决的问题作了阐述,为此种制度的适用提供了理论依据。     

论诉讼抵销在中国法上的实现路径

诉讼抵销是指被告依据实体法规则,在诉讼过程中通过抵销消灭原告的实体请求权。我国理论界通说认为应当以抗辩的方式来实现诉讼抵销,少数说则认为应以反诉的方式实现诉讼抵销,而司法实务中却主要采取另诉说,实质上否定了诉讼抵销的实现。诉讼抵销在理论研究与司法实务上的脱节,根源于抗辩说和反诉说在我国民事诉讼法上均无明确规则,而司法实务操作者对效率和合法等功利目标的追求使其选择另诉说。为了落实当事人的法定权利,避免不必要的拆分诉讼,通过解释和适用中国法既有规则,提炼出实现诉讼抵销的具体路径:诉讼抵销的性质只能是抗辩,但其具体要件之一的"存在抵销主动债权"存在争议时却必须以诉的形式解决,可以将抵销主动债权作为反诉合并审理,但在不具备合并条件时法院应就本诉债权是否成立做出先行判决。     

知识产权诉讼中的权属抗辩

抗辩是指被控（被起诉）方当事人不接受控告（起诉）方当事人的诉讼事由而作出的反驳与拒绝。它是被控方对付控告方最基本、最常用的诉讼手段,是被控方维护、争取民事权利最行之有效的方法。　　在民事诉讼中,当原告起诉被告侵犯了自己的民事权益,而要求被告就此承担民事责任时,有些被告会以原告不具备这一民事权利主体资格,或者不是这一民事权利之合法所有者等理由进行反驳,以削弱或是抵销原告对自己侵权一事的控告及主张。这就是权属抗辩,简言之,以“原告主张的权利不属于原告”为由的反驳就叫权属抗辩。广义的权属抗辩除了指在…     

民事诉讼中恶意抗辩行为之分析

在民事诉讼中,当事人违反诚实信用原则,明知是真实的证据而故意否认的行为,应认定为恶意抗辩行为。这种恶意抗辩行为对法院诉讼及社会造成了危害。为此,在民事诉讼立法及证据规则中应对这种行为加以确认,予以定性,并以妨害民事诉讼行为进行处罚。     

论合法来源抗辩成立时合理费用承担的认定——汪文旭诉诚立公司侵害实用新型专利权纠纷案评析

在侵犯知识产权诉讼中,侵权人主张的合法来源抗辩成立,依法应当免除赔偿责任。但对于权利人在诉讼中主张的合理费用,应根据民法信赖保护制度中的交易安全理论,结合案件的不同情况判定侵权人是否应予承担。     

国际商事仲裁协议的妨诉效力——以我国立法司法实践为中心

国际商事仲裁协议一方当事人就协议标的起诉后,我国法院应在特定情况下审查仲裁协议效力,并对诉讼程序作出相应变更。在国际案件中,我国法院应直接优先适用《承认与执行外国仲裁裁决公约》的有关规定。涉港澳案件适用我国内地的有关规定。我国立法与司法都应从宽界定仲裁协议准据法的选择范围与仲裁协议标的范围。妨诉阶段诉讼程序的变更须以当事人援引仲裁协议提出管辖抗辩为前提,并遵循提出抗辩的时间限制。必要共同诉讼中程序的变更既须尊重当事人的仲裁权利,也要考虑如何防止并行程序与冲突裁判。     

德国民法典中抗辩概念的发展史

抗辩权 (Einrede)是德国民法典中规定的一项基本权利 ,德国学者在六、七十年代对抗辩权的概念进行过激烈的争论。其争论点主要集中在 :抗辩权是否必须由当事人主张才能被法院考虑 ,法院是否可以依职权主动考虑抗辩权的存在和效力 ;抗辩可以在诉讼前主张还是必须在诉讼中主张 ;抗辩权和形成权的区别和联系等等。〔1〕本文从抗辩概念的发展历史出发 ,对罗马法、古日耳曼法、中世纪宗教法、德国各邦国法以及潘托克顿法学中的抗辩概念进行综述 ,着重研究抗辩概念是如何从程序概念演变到实体概念 ,抗辩发展史上的抗辩是由当事人提出 ,还是由法官主动考虑。从而对德国民法典中的抗辩概念及其行使方式有一个全面、历史的把握。     

日本专利权当然无效抗辩原则及其启示

当然无效抗辩是指,在专利权侵权民事诉讼中,被告可以直接主张原告专利权＂当然无效＂因而抗辩自己的行为不侵害其专利权。当然无效抗辩具有独立价值,它赋予了法院在个案中认定专利权是否存在无效理由的权力。当然无效抗辩的提出只要具备专利权无效理由这个要件即可,但在除斥期间经过后,被告无权再提出当然无效抗辩,专利权无效审理非适格请求人在专利侵权诉讼中也可以主张当然无效抗辩。由于宪政体制、司法体制等多方面的原因,在暂时尚未具备采纳美国赋予法院最终确认专利权效力做法条件的情况下,作为一个过渡性的措施,在专利权确权机制方面,我国专利法有必要吸纳当然无效抗辩。     

抵销抗辩既判力及其客观范围研究

民事诉讼中的抵销抗辩虽然衍生于判决理由,但具有特殊性,即被赋予了既判力。但其特殊性也就要求了抵销抗辩产生既判力的情形有所不同。同时,抵销抗辩产生既判力也存在范围区间的问题,即客观范围。通过类型化的梳理,抵销抗辩在经过法院按照确定的审理流程实体审理后在抵销额度内产生既判力,无论是否认还是认可抵销抗辩,均产生既判力。也应当赋予"诉求债权和反对债权同时存在"和"诉求债权和反对债权因抵销而消灭"这两种判断以既判力。     

物业管理合同履行中不当抗辩行为的限制

在物业管理纠纷发生时，物业管理企业经常以停水断电或拒绝提供其他涉及业主重大利益的物业服务威胁业主，业主也动辄以拒绝缴纳或长期拖欠物业费对抗物业管理企业，这些行为违背诚实信用原则、损害社区公共利益，属于滥用抗辩权的不当抗辩行为。应当从立法和司法角度对这些不当抗辩行为进行限制，在我国现有立法没有相应规定的情况下，法院应援用诚实信用、公共利益和禁止权利滥用原则在司法审判实践中对不当抗辩行为进行限制。在限制不当抗辩行为时，应当允许当事人对无损他人利益的抗辩方式进行约定，也不能否定当事人行使正当的履行抗辩权。     

《民事诉讼证据的若干规定》对当事人诉讼权利的平等保护

在民事诉讼中，诉讼公正是与当事人的地位平等是不可分割的，没有平等就不可能体现公正。基于民事诉讼的本质所决定，民事诉讼立法应当在程序构造设计上为双方实施诉讼行为提供充分、平等的诉求和抗辩机会，以此保障双方在诉讼中的均衡对抗。只有法官在审判上保持中立，对双方当事人一视同仁，且不存在任何偏爱与歧视，才能确保民事诉讼活动的正常开展和获得实效。因此，我国《民事诉讼法》第８条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。《民事诉讼…     

专利侵权抗辩分析

本文系统整理分析我国现行法律中关于专利侵权诉讼中的抗辩事由,为企业应对专利侵权诉讼提供对策.     

北京新中实经济发展有限责任公司、海南中实（集团）有限公司与华润置地（北京）股份有限公司房地产项目权益纠纷案

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,一审诉讼中,当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的,法院应当告知当事人可以变更诉讼请求;当事人坚持不变更诉讼请求的,法院应当驳回其起诉,而不应作出实体判决;法院径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判,既是代替当事人行使起诉权利,又剥夺了对方当事人的抗辩权利,构成程序违法。     

论行政撤销诉讼的性质——基于传统诉讼类型“三分说”之思考

我国1989年制定的《行政诉讼法》已经呈现诸多弊端和问题。尤其是立法设计之初,由于对行政撤销诉讼的基本性质与诉讼规律认识不足,行政撤销诉讼的本质特征在行政诉讼立法与审判实践中并没有得到充分彰显。概括而言,行政撤销诉讼性质上属于形成诉讼,其立法设计应遵循形成诉讼的程序规则;其诉讼标的是原告在诉讼中提出的行政行为违法并侵害其合法权益的权利主张;其诉讼判决具有形成力,既判力主观范围的确定应遵循"既判力相对性"原则。     

论反诉

反诉制度肇始于古代罗马法,由罗马法中的民事诉讼抵销抗辩发展而来.根据历史资料记载,古代罗马在诉讼程序的初期,还不承认反诉,直到公元7世纪,从公平的观点出发,在一定条件下承认被告的抵销抗辩,从而延伸到承认反诉.之后,这一制度在英美法德日等国家逐步确立下来.     

执行和解：定位与到位论执行和解制度的完善

执行和解性质和效力的争论在执行程序中双方当事人的和解在性质上属于何种行为,在理论界目前尚有争论,对引问题主要有三种观点:一是私法行为说,该说认为诉讼中的和解纯粹是私法上的法律行为,属于私法上的和解契约;二是诉讼行为说,该说认为诉讼中的和解是双方当事人通过互让而使诉讼终结的合意,或者说是关于终结诉讼的合意的诉讼行为;三是一行为两性质说,这种学说认为诉讼中的