共享用工在劳动关系管理中的风险防范与控制研究

“共享用工”是共享经济与零工经济的一种结合体。作为一种新型用工形态，存在立法缺失导致“同案不同判”、社会保障制度灵活度不足以及劳动关系隐蔽等方面的风险。为了防范和控制共享用工在劳动关系管理中的风险，通过分析国内外经典案例、文献及参考国外对于共享员工的立法规制后发现，加强对平台的监管、增设第三类中间劳动关系主体、建立多元化社保保障制度以及完善工会的构建等方法，可在一定程度上规避和防范共享用工劳动关系管理的风险。     

算法控制视域下平台用工劳动关系认定的困境与出路

“算法控制”描述的是平台应用算法控制劳动力与劳动过程的用工事实。对“算法控制”进行从属性检验,人格从属性的检验要素可从指示与服从、监督与惩罚、考核与薪酬方面考察;经济从属性的判断可从经济依赖性和劳动力与生产资料结合的角度展开;对于利用算法实质实施劳动管理的平台,应认定其用工关系具备组织从属性。以“专送骑手”为分析样本,“算法控制”揭示其存在“共同雇主的劳动关系认定困境”。对此,规制重心应从“劳动关系”转向“劳动权利”,将共同雇主管理下用人单位如何归属的难题转化为共同雇主内部的用工责任如何分担的问题。平台处于平台用工生态的关键环节,控制核心劳动条件,应承担“守门人”责任。“从‘劳动关系’到‘劳动权利’”之提倡,强调对具有一定程度从属性的平台从业者予以相应劳动保护,对其他类型平台用工的劳动保护研究亦具有方法论意义。     

共享用工:“狭义借调”中的三方合同构成

"共享用工"是多元化用工体制的重要组成部分,涉及劳动者、用人单位(借出单位)、用工单位(借入单位)三方合同关系,与"借调"和"劳务派遣"在形式上相类似,但又存在诸多不同。从概念的内涵上分析,我国的"共享用工"属于"狭义借调"。三方合同的法律构成诸学说大多以传统的劳资两元主体结构为理论前提,无法有效解释当前多元复杂的劳动合同关系,故而需要从三方合同性质出发,重新认识劳动力与生产资料相结合产生劳动关系理论、使用从属关系(人的从属性)理论及雇主指挥管理权构成理论。在三方合同关系中,共享用工与借调、劳务派遣具有不同的法律属性,共享员工只与用人单位具有一重劳动关系,一般不与用工单位具有默示或双重的劳动关系。共享用工中的雇主责任主要由用人单位承担,用工单位可以行使用人单位让渡的部分指挥命令权,并基于部分使用从属性单独承担或与用人单位共同承担一定的雇主责任。共享用工的实施要由劳资双方达成合意,且需具备生产经营的必要性、人选确定的合理性及合同变更的合法性等条件,并通过严格履行劳动合同变更程序、明确两个企业之间的法律责任与管理权限来防范伪装的共享用工等违法行为。     

“去劳动关系化”下平台劳务提供者保护的反垄断法介入

在数字劳工平台企业用工“去劳动关系化”趋势下，具备一定从属性的平台劳务提供者难以被认定为从属性劳动者，其劳动法保护陷入困境。当平台劳务提供者以独立承包人的身份与平台企业达成用工合同时，平台用工关系作为经济活动中经营者间的交易关系，应当属于反垄断法规制对象。反垄断法介入平台用工关系具备现实必要、理论基础和规范依据。分析数字劳工平台企业的市场力量和用工行为可知，平台企业对平台劳务提供者的用工“控制”涉嫌构成滥用市场优势地位行为，但为平衡平台劳务提供者保护和平台经济发展之价值冲突，应当审慎对数字劳工平台企业实施反垄断处罚。     

劳动的法典：雇佣合同进入《劳动法典》的论据与体系

立足数字时代和我国用工领域立法的现实，我国将制定的《劳动法典》应是一部调整涵盖劳动关系和雇佣关系等用工关系的统一的“劳动的法典”。雇佣合同进入《劳动法典》是因为在立法史上，我国通过劳动合同实现劳动力市场化改革，发生了劳动合同制度对雇佣合同制度的制度替代，导致雇佣合同无法系统立法并进入《民法典》中。而从法律渊源角度看，劳动法和民法作为独立法律部门并不影响二者发生法律渊源交叉，法典化完备性和体系性的技术要求，反而支持在一部法典中系统调整不同类型用工关系。从功能的角度看，将雇佣关系和劳动关系置于一部法典中，有助于按照类型和谱系的方法对各类用工关系进行符合实际的法律组合调整，有利于完成数字时代对“不完全符合劳动关系情形的”用工的规范。《劳动法典》总则应规定用工关系调整的对象、原则和一般规则，分则应按照调整劳动关系的法律为主干，调整雇佣关系、非典型劳动关系、不完全符合劳动关系情况之用工的规范为特别规定的布局进行体系安排。     

"用工"法律问题初探

随着我国《劳动合同法》把建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”,研究与用工相关的法律问题显得日渐迫切。用工的内涵,可界定为用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动行为。认定用工是否成立,我们应根据双方主体是否合格、是否有劳动给付和接受行为、双方关系是否符合“从属性”标准要求等要件来作出判断。其中,对于“用工之日”的认定,应设置特别规定。关于如何理解用工和签约之间的效力关系,应区分“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”这三种不同情形,进行具体分析。     

劳动派遣关系的法律规制研究

劳动关系的传统形态是一种直接雇佣关系,而劳动派遣的“雇佣和使用分离”割裂了这种直接联系,导致了雇主认定模糊,并由此引发了一系列法律规制难题。劳动派遣关系法律规制的重点则是通过“雇主”身份的认定,尽量使其恢复传统劳动关系的基本样态,以确保劳动法对其之规制获得合理性,并在此基础上完善劳动派遣的制度建设。     

平台用工关系中的“经济从属性”:形成机理、外在表征与司法因应——基于马克思劳动价值论的分析

数字经济革新劳动用工形式，经济从属性标准的解释功能弱化，已不足以支撑司法机关定性平台劳动关系，导致平台与劳动者之间劳动关系的司法确认陷入困窘，新近颁布的“典型案例”中“个案分析”或“综合认定”标准亦难以一锤定音。平台关系经济从属性的形成机理在于平台对生产资料，即数据信息与算法技术的占有与控制，这就决定了平台有权管控、分解劳动者的劳动过程，致使平台劳动者在控制支配之下从事片面性劳动。流量作为平台劳动的主要劳动产品由平台独占，平台劳动者并不对其享有所有权。平台用工关系的经济从属性应表征数字社会平台劳动特点，以“生产资料依赖性”学说为逻辑起点，以马克思劳动价值基本理论为指引，解锁更为一致、有效的司法因应方案。     

互联网平台用工模式下劳动关系之认定:新业态下的司法困境与路径探索

庞大的互联网平台从业人员的出现,对此种用工模式的界定与规制提出了迫切的要求。司法实践的困境在于传统劳动关系的判定标准不再适配新业态下的用工模式。事实上,认定劳动关系的核心依然没有脱离“从属性”标准。新业态下的“从属性”标准应作更灵活的解读,并应当更加关注“从属性”标准新的内涵与表现方式。传统的举证责任分配规则在新业态用工模式下也表现出极大的不适应性。为推进互联网经济的健康发展并保护新业态下从业人员的权益,应重新确定举证责任的分配,要求平台企业在认定劳动关系时承担一定的反向举证责任。平台企业承担举证责任有其正当性基础,既符合民事诉讼公正原则,也符合制度效能的要求。     

劳务派遣规制失灵的原因与出路

虽然劳动合同法设立专节规制劳务派遣,但法律规制并没有实现立法的预期目的,劳务派遣出现了“规制失灵”.劳务派遣规制失灵的原因是多方面的,既有劳务派遣法律规制内容本身的不足、城乡分割的用工体制以及部分企业二元用工机制的体制障碍,也有执法机制薄弱等方面的原因.因此,解决劳务派遣规制失灵问题需要从多方面入手:完善劳务派遣规制内容,明确劳务派遣法律关系,特别是确立派遣机构和用工单位“联合雇主”身份,科学设置派遣机构和用工单位的责任;完善执法机制,加强劳务派遣日常监管,完善“同工同酬”实施机制,将“同工同酬”纳入反歧视法的框架;改革现行用工体制机制,创造公平就业环境,为劳务派遣制度的顺利实施营造良好的社会环境.基于以上各种因素,劳务派遣的健康、规范发展仍是一个漫长的过程.     

“专车”类共享经济的规制路径

"专车"现象本质上是共享经济的一种类型,它对传统出租车行业造成了巨大冲击。国内外政府对"专车"的态度不一,传统出租车行业对其强烈抵制。但是,"专车"作为共享经济的一种类型有很大发展前途,不应该禁止。通过建立混合规制模式,可以扬长避短,社会和消费者可以得到更多福利,地方政府可借以推进社会财富再分配和社会公共服务的市场化。混合规制模式是由"合作监管+自律监管"构成,地方政府在其中具有特殊的重要性,这是由共享经济运行机制和共享公司法律结构决定的。     

论双重劳动关系的合法性

因为社会经济结构的变化和就业形式的多样化,以双重或多重劳动关系为典型的非标准劳动关系大量存在。但是由于现有法律的规范缺失,使得该类型劳动关系得不到规制,劳动关系双方的合法权益得不到保障,这与我国力求构建和谐劳动关系的宗旨是相违背的。本文旨在通过分析双重劳动关系的概念、性质、以及立法现状,以论证双重劳动关系合法性的实践意义和制度对策。     

论“用工建立劳动关系”规则的目的性限缩

司法实践与学说理论一般认为，《劳动合同法》第7条和第10条第3款确立了所谓的“用工建立劳动关系”规则。将该规则机械地理解为劳动关系统一自用工之日起建立将导致诸多现实不公以及法律体系的内部违反，构成法律漏洞。“用工建立劳动关系”规则的立法目的是为了解决没有签订书面劳动合同的情况下劳动关系难以证明的问题，第7条和第10条第3款的文义超过了立法目的预设的范围，应当通过目的性限缩，将该规则的适用范围限制在有用工行为而未签订书面劳动合同这一特定情形。同时，对该规则进行目的性限缩的附带效应，是重新确立了当事人合意在劳动关系建立问题上的决定性地位。     

论劳动法律关系的界定

劳动法律关系的界定关系到劳动者合法权益的保护。当前我国劳动用工方式多样化，劳动关系复杂化，在劳动法和相应法规对劳动法律关系的界定没有明确规定，理论上也未形成统一认识的情况下，应当依据劳动关系的本质特征并结合我国劳动法律规范对劳动法律关系进行界定。     

我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护

面对"互联网+"和平台经济给劳动法理论带来的挑战,仍有必要并且能够从劳动力与生产资料(劳动条件)相结合的本质来认识和判断"网约工"的劳动用工形式较之于西方国家在福特制转向后福特制背景下所形成的劳动法保护手段分层分类配置而保护范围不断扩宽的模式,我国现阶段"网约工"劳动关系认定问题陷入困境的关键性原因在于劳动法现行保护模式的不足,即保护手段缺少分层分类且保护范围偏窄。基于人格从属性到组织从属性再到经济从属性的内涵演变和外延扩宽思路,反思我国劳动关系认定的实践,并受境外劳动者保护的三元框架和采用多元且可选择的指标系列认定劳动关系的启示,我们需要从应然立法设计与当前现实应对两个维度来解决"网约工"权益保护问题应然立法设计的任务在于,按照非典型劳动关系、准从属性独立劳动、独立劳动的分类,针对"网约工"的特殊需求,构建由劳动法、民法和社会保险法所组合的法律保护体系。当前的现实应对重点是,适度从宽认定劳动关系且谨慎选择保护手段,强化平台企业的责任,并创新工会组织形式和工作机制。     

我国涉外劳动法律规范的弊端与矫正

我国涉外劳动法律规范的主要弊端是将国内劳动法类推适用于涉外劳动法,导致彼此间在价值取向、调整范围、调控方法等方面产生冲突与碰撞,且在国家立法层面上缺乏国内劳动法与涉外劳动法有机衔接的效用机制。此外,现行涉外劳动制度无法满足涉外劳动中出现的由传统用工形式向灵活用工形式的发展趋向。我国涉外劳动法律规范的优化与创新路径应由国内劳动关系与涉外劳动关系分别立法与调整的双轨制,向构建以国民待遇为基准的劳动法一体化规范的单轨制过渡。强化强制性规范、任意性规范、国际公约三个层面上的融合度与适用性,藉此提升对涉外劳动这一特殊劳动关系类型的法律调整效用。构建基于劳动法框架下多元化灵活用工的管理模式及配套制度。     

劳务派遣中劳动者致害第三人责任承担的制度适用厘清

劳务派遣这种用工形式在我国发展十分迅猛。《劳动合同法》从几个方面对劳务派遣进行了规制,但是该法并没有明确劳务派遣中用工单位和劳动者之间的法律关系,从而导致权利、义务的不确定性等混乱局面的出现。本文从我国现行法律的规定和劳务派遣制度的发展入手,分析了用工单位、用人单位和劳动者之间的法律关系,进而又结合我国的用工制度的历史和法律发展的历史,分析了用人单位和用工单位在出现劳动者致害第三人时承担责任的制度基础。     

偷渡犯罪刑法规制的理念调适与实务展开——以《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》为中心

当前，偷渡犯罪呈高发多发态势，形式不断变化，要求司法规制理念与之调整适应。新发布的《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》是妨害国（边）境管理犯罪司法解释的延伸与展开，反映出偷渡犯罪的规制理念正在发生调适。具体而言，规制重心由“非法出境”调整为“非法出入境”，规制关键由“逃避接受边防检查”调整为“证件偷渡”，规制策略由“严惩偷渡环节”调整为“全链条惩治”。以此为基础，秉持实质解释的立场，将组织在边防检查时骗取核准出入境、组织从我国边境地区非法进入非边境地区等行为认定为“组织他人偷越国（边）境”，将徒步带领他人偷越的行为认定为“运送他人偷越国（边）境”。就偷越国（边）境罪而言，规制适用由“以内为主”转向“内外并重”，兼顾国境卫生防疫的法益保护要求，但应当妥当认定偷越次数和“结伙偷越”，实现罪刑均衡。基于全链条惩治的要求，当前对偷渡后续环节的迂回规制尚有不足，未来应考虑增设非法用工罪，以补全规制链条。     

劳务派遣关系中劳动关系的再思考

劳务派遣涉及三方主体,雇佣与使用相分离的典型特征给其劳动关系的认识带来困难,科学准确地界定劳务派遣关系中的劳动关系,对于劳务派遣法律规制具有重要的理论及实践意义。根据传统劳动关系从属性的界定标准,在劳务派遣关系中,派遣单位与要派单位组合成雇主与派遣劳动者形成一重劳动关系,这一重劳动关系在派遣单位与要派单位两个层次之间分别运行。     

司法实务中退休权诉求之考察——来自诉讼档案的研究

有关退休权的样本裁判文书可分为超龄劳动者用工关系的认定、基于身份的退休权诉求、除名和离岗后的退休权实现、交通事故中超龄人员的误工费诉求四个议题。涉及到的学理问题和法律制度主要有超龄劳动者用工关系的认定、劳动权与退休权的关系、退休权的身份属性与制度内容、退休金与生活费及养老金的关系厘清与相关制度、劳动能力理论与制度建设等。司法实务的考察同时启发了退休权法律制度架构的设想,即基础理论上须明确退休权的概念、立法理念、基本原则与法律体系中的定位,退休权的实践方式可从宪法与法律制度两个层面展开。