辛亥革命:法制的断裂与传承——以《暂行援用前清法律令》为中心的静态考察

1912年3月10日,袁世凯在北京就任中华民国临时大总统后颁布的《暂行援用前清法律令》,确定了辛亥革命后"有条件地援引前清法律令"的法制发展原则,使民国时期的法律与旧法之间形成了既有断裂又有传承的格局。究其原因,一方面取决于前清法律现代性与民族性相混合的特征及立法的过程性特点,另一方面则来自当时主政司法者的专业学养和理性抉择。这种对旧法的基于现实主义的取舍,既规制了民国时期法律发展的基本走向,也为国民法治意识的生成和涵养提供了必要的条件。     

唐代判词中的法意、逻辑与修辞——以《文苑英华·刑狱门》为中心的考察

唐代判词是中国古代法律智慧的结晶。一些用骈文写成的判词,修辞考究,形式优美,给人以"华而不实"的感觉,一些学者认为其是"堆垛故事之浮词"。经考察发现,一些优秀判词并非如此,华丽外表之下有着丰富义理,这与评判唐代判词的标准有很大关系。一篇优秀判词首先要观点正确,其次要合乎法律,此外还要合乎逻辑、言辞优美。只有这四者比例协调,才能形成好的判词。以"刑狱门"为代表的唐代判词符合上述原则,因此,并非"徒有其表"。唐代判词还非常注重法律论证,论证结构非常复杂,普遍采用中国传统辩证论证方法,即"双证"方法,亦即理证与事证相结合、正面证明与反面证明相结合、演绎论证与模拟论证相结合,一阴一阳,构成一个统一的整体。这表明,到唐代,我国古代法律思维已经逐渐发展成熟。     

论道盛弟子对《三子会宗论》的再阐释——以方以智、钱澄之、屈大均为中心

明遗民觉浪道盛著《三子会宗论》,提出以孟子会宗庄子和屈原。道盛的三位弟子方以智、钱澄之、屈大均,分别从不同的角度对《三子会宗论》进行再阐释。这不仅仅是一个学术命题,更暗含着遗民的独特心迹。他们试图会宗庄子之生与屈原之忠,由此为自己选择做遗民而非死节的行为寻求合理性。     

现存的《唐律疏议》为《永徽律疏》之新证——以敦煌吐鲁番出土的唐律、律疏残卷为中心

我国著名法史学家杨鸿烈先生曾对中华法系作了如下论述：“中华法系者,盖指数千年来支配全人类最大多数,与道德相混自成一独立系统且其影响于其他东亚诸国者,亦如其在本部之法律制度之谓也。”唐律是中华法系的代表性法典,它代表了中国古代立法的最高成就。长期以来,国内外学者对《唐律疏议》这部法典给予了高度重视,中国、日本、韩国以及欧美等许多国家的学者发表了众多研究成果,对现存《唐律疏议》的制作年代、版本流传、立法思想、条文内容等进行了认真的探讨。但是到目前为止,法史学界对于现存的元代刊本《唐律疏议》究竟是永徽四年（653年）的《永徽律疏》还是开元二十五年（737年）的《开元律疏》仍存在着重大分歧。值得庆幸的是,二十世纪初,在中国西北敦煌的藏经洞发现了部分唐律、律疏的残卷;二十世纪六、七十年代,在新疆吐鲁番的阿斯塔那等地又发现了一些唐律、律疏的残卷。     

轻罪时代刑事立法泛刑化与重刑化之理性反思——以《刑法修正案(十二)》为视角

当下我国犯罪治理已进入轻罪时代,然而,十二部刑法修正案表明,轻罪时代我国刑事立法一直存在泛刑化与重刑化的趋势。以《刑法修正案(十二)》为例,泛刑化立法体现为扩大犯罪圈,重刑化立法体现为加重刑罚来惩治贿赂犯罪。从轻罪时代犯罪治理现代化要求以观,刑法应谨慎介入民营企业经营活动,相关法律已对民营企业内部背信行为设置较为完善的保护及救济措施,对之入罪会对民营企业正常经营造成较大影响,并违背现代公司治理的公司自治基本原则。加大刑罚力度难以实现贿赂犯罪预期治理效果,“行贿受贿一起查”不等于“行贿受贿同等罚”,重刑化反而会导致贿赂双方订立攻守同盟,增加查处难度。加强对民营企业的保护与治理单位贿赂犯罪应从企业内部推动其依法合规经营,企业合规改革应该成为轻罪治理的首选方案。轻罪时代的犯罪治理不能延续传统泛刑化与重刑化的方式,刑事立法应谨慎进行犯罪化,刑罚配置应尽量轻缓化。     

经典世界的心学化解读——以王阳明龙场悟道与《五经臆说》的撰写为中心

龙场大彻大悟后,王阳明遂默记《五经》以求相互印证,这可视为一种以个人体悟与圣言量互察互照,即主观和客观相互勘验以求自我定位的重要方法,它代表了经典世界与心性世界在价值论上的契合,体现了经典心学化解读的历史发展新趋势。《五经臆说》成于龙场悟道之后不久,暗含有强烈的政治关怀。而阳明反复强调的《六经》即心之纪籍、《六经》即心之常道、尊经即是尊道,则体现了一个时代学术思想的脉律跳动,反映了心学运动解经典范的重新建立。直到晚近,这一心学思想仍发出极大的声光回响,成为人类寻找安身立命之道必须时时回顾的重要精神经验和思想传统。     

明清传奇互文性创作研究——以传奇对《牡丹亭》的接受为中心

互文性是文学作品的天然属性,互文性理论的核心和出发点即在于对文本及其生成进行研究。由于传奇文体的独特性,其互文特质尤为明显。以明清传奇对《牡丹亭》的创作接受为例,可以考察明清传奇互文性创作的生成、表现、类型和心理。     

刑事法律援助与公设辩护人制度的建构——以新《刑事诉讼法》第34条、第267条为中心

我国新修正《刑事诉讼法》第34条、第367条关于法律援助的规定较现行法有较大进步,但是刑事案件律师辩护率低下及辩护效果不佳仍是亟待解决的客观问题.公设辩护人具有公职性、专职性、全职性及专业性等特征,其基本属性为辩护律师；公设辩护人制度有助于实现贫困者律师辩护权,同时,也是国家承担刑事法律援助义务的重要方式.因此,建构我国的公设辩护人制度具有重要的现实意义.     

对《刑事诉讼法》再修改若干问题的思考——以刑罚执行为视角

我国即将对1997年修订的《刑事诉讼法》再次进行修改。这次《刑事诉讼法》修改的重要出发点就是强化人权保障理念,把打击犯罪与保障人权的双重目的有机统一起来,使两者处于同等重要的地位,并贯穿于各个制度和程序之中。近些年,对《刑事诉讼法》的再修改成为法学界、司法实务界一个热点研究课题,其关注点基本集中在侦查、起诉和审判等刑罚活动,但对行刑(刑罚执行)活动似关注不够。本文基于监狱法制工作的实践,拟以打击犯罪与保障人权并重的观点,从行刑的视角对《刑事诉讼法》的再修改发表一些管见。一、对第一章“总则”的修改建议(一)关于刑…     

《日本宪法》第9条修改的国际法解读——以国家的对世义务为视角

国家主权的相对化必然导致国家在国际法上的对世义务,而禁止侵略战争便是这种对世义务的一种现实体现。以第二次世界大战为特定的历史背景,以相关的国际法律文件为基础,《日本宪法》第9条成为日本因违背禁止侵略战争的对世义务而对其应承担的国际责任进行立法转化的结果。《日本宪法》第9条的效力渊源及其有效解释,有助于认识日本应承担的非军事化义务及对其修改的一系列修宪行为的非法性。日本间接或直接修改《日本宪法》第9条,对外将违背以亚洲安全为基础的客观国际体制,对内则将摧毁《日本宪法》的基本架构。日本的修宪行为必将损害曾受日本侵略之苦的亚洲各国的利益,作为日本侵略战争的最大受害者,中国应推动相关国家在相互依赖中构建多层次的替代性安全保障机制。     

宪政与革命:1920年代中国知识分子的“孤军”困境——以《孤军》杂志为中心

1920年代,南京国民政府采取革命的方法造党建国,中华民国的法统被党统替代。宪政,抑或革命?这对接受了西方宪政思想又抱有家国情怀的中国知识分子构成了选择困境。孤军派的彷徨与抉择,具有典型性。他们从尊崇法统到走向革命,揭示了近代中国宪政道路的复杂性。这对当今中国的政治与法治建设,不无警示意义。     

人权保护对国际民商事判决承认与执行的影响——以《欧洲人权公约》之适用为中心

作为国际私法制度的重要组成部分,国际民商事判决的承认与执行机制在便利国际民商事交往与稳定国际民事秩序方面,发挥着重要作用。为促进欧盟市场的一体化及有效运作,《布鲁塞尔条例Ⅰ》将确立欧盟内民商事判决承认与执行的自由流动机制,作为其最高目标。《布鲁塞尔条例Ⅰ》也因此已成为欧盟内部市场有效运作的重要保障。但欧盟内民商事判决并非完全是自由流动的。欧洲人权法院的实践表明,《欧洲人权公约》中相关程序性与实体性人权保护规则,会对欧盟内判决的承认与执行产生直接影响。因而,如何协调欧盟市场一体化之保障与基本人权之保护之间的冲突,在民商事判决的自由流动与基本人权的保护之间取得适当平衡,已成为欧盟国际私法上不可回避之课题。     

共有法律关系的内外部效力研究——以《物权法》第102条的评析与完善为中心

共有法律关系的效力包括外部效力与内部效力两个方面。在共有关系的外部效力上,不论是按份共有还是共同共有,皆由共有人对第三人承担连带债务;按份共有人对第三人享有不可分债权,而共同共有人则对第三人享有共同债权。共有关系的外部效力包括两种例外情形:法律另有规定或第三人与共有人另有约定。在共有关系的内部效力上,按份共有人之间按照各自的份额分享权利、承担债务;共同共有人共同享有债权、承担债务,但由于共同共有人之间存在潜在的份额划分,当共有财产价值不足以清偿全部债务时,以共有物之外的个人财产承担补足清偿的共有人在共同共有关系结束时,享有向其他原共有人的追偿权。     

乡约的演变:民国乡村的基层行政与社会控制——以《白鹿原》及关中地区为中心的考察

从小说《白鹿原》里描写的"乡约"的演变,可以看出民国时期关中乡村基层行政机构经历了一个剧烈的变动过程。本文就此进行了简要的阐述和分析。     

业主、业主大会与业主委员会的法律定位——以《海南省经济特区物业管理条例》为考察样本

业主、业主大会、业主委员会的法律定位，是物业管理相关法规需要重，点解决的问题。本文以《海南省经济特区物业管理条例》的相关规定为样本，在探讨该《条例》立法得失的基础上，对海南特区、乃至全国的物业管理法规中对上述三者的法律定位提出笔者的见解，即：赋予业主大会以独立的法人地位，厘清业主、业主大会、业主委员会相互间的关系，在合理的法律定位中，设定三者各自的权利义务范围。     

贪污贿赂罪终身监禁制度的规范解读与理论省思——以《刑法修正案(九)》为视角

《刑法修正案(九)》新设的终身监禁制度不是具体的刑种,而是无期徒刑的刑罚执行措施。终身监禁制度的设立,契合了法治反腐的政策要求,体现了宽严相济的刑事政策精神,符合死刑废止的立法趋势,实现了我国刑罚执行制度的创新。通过终身监禁制度的适用,将为最终废除贪污贿赂罪的死刑做好充分的准备,在将来立法上废除了贪污贿赂罪的死刑之后,终身监禁制度能够发挥其作为配套措施的积极作用。但是,对社会危害性并不是最严重的贪污贿赂罪规定终身监禁制度,这不仅违背了罪刑相适应原则的要求,也与刑罚目的存在着紧张关系,这种立法是对刑法理性的侵蚀。     

新《律师法》与现代刑事司法理念的契合及对现行刑诉法的超越——以新《律师法》对律师权利的修改为视角

本文试图通过对新《律师法》中关于律师权利的规定与我国现行刑诉法中有关律师权利的规定进行法条对比，揭示其背后刑事司法理念的转变，以及新《律师法》对我国现行刑诉法的超越之处。     

事实与规范之间：情理法的再认识——以《名公书判清明集》为考察依据

作为中国传统法律文化表征的情理法一直是国内外学界关注较多的问题。本文在前辈学者研究的基础上,检讨了日美学者之间的争端所引发的情理法认识之不足,认为对于情理法的认识应当立基于其产生的生活世界。通过对情的谱系进行梳理,发现情理法中的情是在事实和规范构成的空间里展开自身的意义。因而,从整体意义上看,情理法从事实出发而作出合理的裁断。这是情理法的正当性所在。