"直接适用的法"与公共秩序保留

"直接适用的法"和公共秩序保留是国际私法的两个重要范畴和制度.本文旨在深入分析"直接适用的法"与公共秩序保留之间的相关性,对两者之间的差异性作比较性探讨.该文主张"直接适用的法"是公共秩序的反映和表现方式,而公共秩序则是"直接适用的法"产生的原因和基础."直接适用的法"发端于公共秩序保留,但有别于公共秩序保留.独立主权的国家在调整涉外民商事关系领域时,需要发挥它们各自不可或缺的作用.     

《涉外民事关系法律适用法》中意思自治原则的二维性探析

2010年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对意思自治原则加以重点规定,一方面大量扩张意思自治原则适用范围,另一方面又通过“直接适用的法”、弱者利益保护等原则对其加以限制,充分体现其二维性.这种二维性的价值根源正是当代国际私法对实质正义的追求与中国社会经济发展变化的需求所致.然而,《涉外民事关系法律适用法》与《民法通则》、《继承法》中相关条文的协调问题、“直接适用的法”总括性规定问题以及具体把握意思自治原则适用范围等等一系列问题都增加了意思自治原则二维性实现的困难.     

国际私法中“直接适用的法”的概念

"直接适用的法"是国际私法的重要范畴.但是,我们对其研究并不够,仍然有许多问题需要弄清楚.本文拟通过对"直接适用的法"理论产生和实践运作的探讨和分析,结论其特点、界定其概念.     

由直接适用法的单边性引发的思考

直接适用法理论是欧洲大陆国际私法理论的新发展，它对国际私法方法论进行了改造，在法律选择过程中引进了功能主义和目的论，丰富了法律选择方法。本文立足于该理论的单边主义方法的特征，通过分析与比较，分别阐述了直接适用法理论与法则区别说及政府利益分析说所体现的单边主义方法的异同，从而实现对直接适用法理论的正确理解。     

中国《涉外民事关系法律适用法》三大原则的解读

法典化是国际私法发展的必然趋势。我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁布与实施是国际私法立法史上的标志性事件,该法无论在立法方式上,还是在立法内容上,都与传统的相关立法不同,尤其在意思自治原则、最密切联系原则以及保护弱者利益原则这三大原则的采用上,独树一帜,同时亦引发了许多争议。     

意思自治原则在涉外侵权领域的适用

我国《法律适用法》第44条首次将当事人意思自治原则引入侵权责任领域。对意思自治原则在涉外侵权领域适用的必要性及国际立法实践进行研究,认为将意思自治原则引入涉外侵权领域并对其进行适当限制引领了当今国际私法立法发展的一个潮流,体现了国际私法追求实质公平公正的价值取向。     

合同与侵权责任竞合的国际私法问题

合同与侵权的法律适用历来是国际私法法律适用部分的主体,虽然二者的法律适用原则和理论相互区别并各自独立,但是随着经济的发展和国际民商事交往的日益加强,二者逐渐接近并相互作用,合同与侵权的界线趋于模糊.实践中合同与侵权的关系也经常是一个令实务工作者感到最棘手的问题,其中最典型的是合同与侵权责任竞合时的法律适用的问题.明确合同与侵权法律适用的关系及特点,掌握二者的相互联系与区别,可以更好解决二者责任竞合时的法律适用问题,促进国际民商事争议的更好解决.     

意思自治原则在涉外侵权领域的适用

我国《法律适用法》第44条首次将当事人意思自治原则引入侵权责任领域。对意思自治原则在涉外侵权领域适用的必要性及国际立法实践进行研究,认为将意思自治原则引入涉外侵权领域并对其进行适当限制引领了当今国际私法立法发展的一个潮流,体现了国际私法追求实质公平公正的价值取向。     

论冲突规范的工具性限制

冲突规范在调整涉外民商事法律关系中，有着不可取代的作用。但冲突规范对这类关系的调整绝不是万能的。冲突规范的局限性，是冲突规范固有性质的一部分。从冲突规范的工具意义上讲，冲突规范的工具性限制体现在其适用前的被“超越”以及适用后的被“罢黜”。本文介绍了冲突规范适用条件，分析了冲突规范被“超越”的两种形态——统一实体规范的适用和直接适用的法，冲突规范被“罢黜”的两种形态——法律规避和公共秩序保留。     

涉外遗嘱继承的法律适用模型

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对涉外遗嘱继承的法律适用有较完备的规定。总体而言,涉外遗嘱继承关系中不同情形下的冲突规范适用有四种模型,将其与我国司法实践进行对比,可以发现实践中仍存在误用的情形,反映出人们对国际私法理论的误解。只有厘清这些问题,才能更好地适用冲突规范,以解决相关的涉外民事争议。     

当前我国国际私法对连接点的软化处理

对连接点进行软化处理是现代国际私法立法的突出特点。我国《涉外民事关系法律适用法》于2011年4月1日起生效,该法将国际上对传统连接点进行软化处理的潮流推向新的高度。该文主要讨论了连接点软化处理在新法中的体现以及对此的评价。     

侵权责任中最密切联系原则的适用

最密切联系原则是当代国际私法法律适用中一种生命力极强的重要理论原则。随着现代国际社会的交往日趋复杂,这一原则暴露出它与生俱来的法律适用不确定性特点,本文试图在侵权行为责任领域建立一种“有原则的合理规则”,在法律适用的稳定性与灵活性之间寻求平衡,更好地发挥法律安全与正义的价值。     

解读国际私法领域中弱者的含义及法律特征

如何界定国际私法中的弱者,是探讨国际私法弱者保护的重要问题。对于这一问题,本文持以下点:首先,国际私法中不宜采用“弱势群体”这一用。原因在于:第一,从语义上看,“群体”是指“持续直接交往联系起来的具有共同利益的人群,在特上表现为‘有明确的成员关系’、‘有持续的相互交’、‘有一致的群体意识和规范’、‘有一定的分工协’、‘有一致的行动能力’五方面。”[1](P190)但事实明,“社会弱势群体并未形成真正的群体,其内部能没有组织化”。[1](P191)第二,若构成群体必然有的要求,但在国际私法的某一法律关系中,数量对弱地位的存在无…     

国际私法调整对象相关问题研究

关于国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系这一点，我国学界已达成共识。但是在对“涉外”二字进行考量时，理论界仍存在“广义涉外说”与“狭义涉外说”之争。在我国司法实践中，现行司法解释沿用了移植于前苏联的“法律关系三要件说”标准，但是随着对外经济交往形势的发展，有些法院对该司法解释标准进行了突破性的适用，大部分法院却还是墨守成规，导致客观上法院对同一标准的把握宽严不一。按照全国人大常委会法制工作委员会的部署，2010年将进行《涉外民事关系法律适用法》的起草甚至审议工作，立法者应以此为契机，在条文中科学界定国际私法的调整对象。     

外国法适用新理论:“人本说”

外国法适用理论是国际私法的核心问题,国际私法历史上的各种学说都在探寻这一理论核心。世界各国的民商事交往必然会导致外国法的适用,拒绝外国法适用的理论已经失去其存在的经济基础和社会基础。"人本说"认为"人"是私权的载体,私权是国际私法首要保护的权利,为了更好地保护私人权益,应承认外国法是具有域外效力的,外国法适用的理论建构是为了更好地保护私人及其私权。中国要想影响国际私法发展的方向、参与国际民商事秩序的构建,必须形成一套新的国际私法价值体系。这套价值体系在具有中国特色的同时,应既具有传统的国际私法理论根基,又紧跟现代国际私法的发展趋势。中国国际私法应反映时代特色,顺势而为,抓住历史契机,成为现代国际私法理论构建的先行者。     

公共秩序保留在涉外亲属法领域的适用之考量

公共秩序保留是国际私法内部制衡的重要方面,但与国际私法的内在品性存在一定程度的冲突,应当慎用。涉外亲属法领域的公共秩序保留具有特殊性,适用难度较大。我国涉外亲属法中公共秩序保留的立法与司法实践值得肯定,不过仍应注意把握其适用尺度,如界定为国内公共秩序、以亲属法基本原则为限、恪守"客观说"的适用标准、适当考量当事人利益等。     

转型期“法的适用失范行为”新探——转型法律学的视角

我国转型期法的适用活动中存在一种区别于“法的适用自由裁量行为”的“法的适用失范行为”。其主要成因是,国家机关或其授权组织的职权“没有法律的规范”,以及“规范的法律无规范的功能”。当前,我国立法机关应改变“宜粗不宜细”的立法策略,以及“职权主义”的立法思维,并且加快以保障社会民众基本权利为目标的立法步伐,以通过法律制度的变革对这种行为予以有效的规制。     

中国涉外侵权法律适用评析——以《法律适用法》第44条为视角

社会各界期盼已久的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)于2011年4月1日起施行.该法第44条是对侵权冲突法领域的进一步完善,其在适当吸纳灵活性的同时呈现出鲜明的确定性和实用性特征,但一些缺憾之处毋庸讳言,需要进一步探讨并有待实践予以补充完善.     

论公共秩序保留制度的限制适用

公共秩序保留制度在积极维护国家整体利益的同时,也消极地强化了各国法律的差异,破坏了法律关系的稳定性。限制公共秩序保留的适用是现代国际私法的发展趋势。一方面各国的立法越来越多地规定适用公共秩序保留制度的显性限制条件,另一方面,国际私法趋同化的倾向也隐性地限制了该制度的适用。完善我国的公共秩序保留制度,既要在有限领域承认反致制度,采用个案中的结果说,同时,更应注重司法层面的制度建设,建立公共秩序复核制度,提高法官的个人素质。     

知识产权法律冲突及法律适用理论探究

知识产权的地域性并不能推论出知识产权法没有域外效力,知识产权法域外效力的实现同样不需要打破知识产权的地域性.不能将国际私法上的域外效力混同为实体法上的空间效力范围.国际技术贸易、文化交流等社会事实,各国普遍承认知识产权为一项法律保护的民事权利且赋予外国人以民事法律地位,各国的知识产权法律制度各有不同是产生知识产权法律冲突的真正原因.知识产权的法律适用大致有来源国法和被请求保护国法两大类方式.