论类推

类推,又称类推处断、类推适用,古人则称“比附援引”。类推在刑法理论界历来有不同看法。为了更好地理解类推,本文拟就类推的一般学说,并结合我国刑法第七十九条规定的类推制度,对类推问题谈一些不成熟的认识。一、类推的定义刑法中的类推,通常是指对刑事法律没有明文规定的危害社会的行为,适用现行刑事法律中相类似的条文处断的一种刑法制度。在刑法中规定类推的国家,由于规定的     

论刑法分则的价值构造

“构造”一词指称的是“各个组成部分的安排、组织和相互关系”。①因此理所当然,“刑法分则的构造”指称的便是刑法分则各章的安排、组织和相互关系。刑法分则的构造必定是某种立法价值的展现和宣明,它体现着立法者的价值取向及对公众的价值导引。一、价值坐标:立法者需要什么?系统论意义上的社会整体性在价值论意义上表现为社会共同利益。然而,社会共同利益不只是一种,而是许多种。但是,不同结构的社会却有着一些相同的社会共同利益,社会结构的不同往往不表示社会共同利益基本内容有什么差异,而表示这些社会共同利益的结构不同。相同的要…     

废除类推及刑法科学化

我国刑法学界关于修改完善现行刑法的讨论,已经进行了七八个年头,在是否废除类推和规定罪刑法定原则这一重大问题上,基本上达成了共识。绝大多数学者都主张废除现行刑法中的类推制度,在未来的刑法典里明确规定罪刑法定原则,认为这是健全国家法制、促进刑法进步、惩罚预防犯罪及保护公民权利的根本举措。有的学者甚至指出,这次修改刑法能否具有历史意义,未来刑法典的科学性、进步性如何,它能否在当今世界的刑法典中占据应有的位置,在很大程度上将取决于能否废除类推并规定罪刑法定原则。     

浅论虐待被监管人罪的法益保护

虐待被监管人罪是修正前后的《刑法》均规定的犯罪，但前后《刑法》对该罪保护的价值取向不完全相同，修正后的刑法还适用了刑法上的法律拟制，法条中还存在注意规定，值得研究探讨。     

风险社会下的刑法价值观念及其立法实践

伴随着风险社会的来临,刑法体系面临着由罪贲刑法到安全刑法的转变.风险社会的刑法应将安全作为基本的价值取向,考虑法益保护的早期化和处罚的预防性.具体而言,就是在立法上通过增加危险犯的规定、将某些预备、未遂性质的行为规定为独立的犯罪构成类型、增设持有型犯罪以及刑罚适用重心偏向人身危险性等来发挥刑法控制风险的功能.但是安全刑法面临着自由与安全的价值冲突,追求安全应当在不过分干涉自由的范围内进行.     

刑法中“自由的法”发现及其限制

在刑事司法实践中,法官适用刑法时,存在着法官自由法的发现的合理空间。法的自由发现可以类型化为:在刑法规定范围内的自由的法发现和在刑法规定范围外的自由的法发现;立法者所默许的法发现和填补漏洞性的法发现;依据类推的法发现和非依据类推的法发现。对于法官自由的法发现作出的结论,要通过确认存在一个法官自由法发现的空间;确认法官通过法的自由发现获得的结论,要符合法规范的目的;确认实现该结论,不能引起超出法律规范价值的不利的附随结果等三重检验。     

完善刑法典两个问题的思考

一、犯罪化与非犯罪化 犯罪化(Criminalization),是指立法者将法律尚未规定为犯罪但有必要施以刑罚的行为规定为犯罪。非犯罪化(Decriminalization),是指立法者将原本由法律规定为犯罪的行为从法律的规定中剔除,使其正当化或者行政违法化。 我国自第一部刑法典《中华人民共和国刑法》(以下称《刑法》)颁布实施以来,进行了广泛的刑法立法活动。全国人大常委会先后制定了单行刑法,还在诸多的非刑法法律中设立了刑法规范。上述单行刑法以及诸多的非刑法法律中的刑法规范,或者通过直接创制新罪名,或者通过立法类推或扩大刑法所规定的某些具体犯罪的主体、对象、客观行为的范围,将许多根据《刑法》的规定不能作为犯罪处理的行为纳入犯罪的范围,将许多根据《刑法》的规定不能作为犯罪处理的行为纳入犯罪的范围,明显地体现了犯罪化的立法倾向,丝毫不存在着非犯罪化的现象。创制我国新的刑法典,实际     

刑事比附类推纵论——纪念1979年《刑法》诞生四十周年

所谓的刑事比附类推,是指在刑法无明文规定或规定明显有漏洞或偏颇的情况下,以类比推理的方法和法律规定的程序,比照依附最相类似的刑法条文、判例甚至经义,对一些刑事疑难案件进行出罪或入罪的一种法律机制。刑事比附类推起源于周秦,发展于汉唐,延续于明清,承袭于现代,可谓源远流长。刑事比附类推之所以能在中国历史上绵亘数千年,与它所具有的独特的法律功能有关。经过分析可知,刑事比附类推有弥补刑法条文漏洞、纠正刑法条文偏颇和延长刑法条文生命的功能。虽然我国现行《刑法》中没有规定比附类推条款,但从学术上进行满足实践需求和学术创新的探索仍是有必要的。     

犯罪本质特征新说 --社会学与刑法学立场分野下的认识

行为具有严重的社会危害性,在社会学意义上无疑是犯罪。但在刑法学意义上讲,却并非如此。刑法上的犯罪,离不开法律的规定。刑事违法性,是立法者将那些具有严重社会危害性的行为纳入犯罪圈的标识,是判定罪与非罪的惟一标准。在个罪成立与否的判定中,既要考虑刑法分则的规定,也要考虑刑法总则规定的犯罪定义,以防止形式的犯罪构成解释论。在刑法学中,犯罪的本质特征应该是立法者选定的行为的严重社会危害性,而非仅为行为的严重社会危害性。     

刑事裁判中类推思维的作用及其运用——一种基于方法论意义的思考

我国刑法在确立罪刑法定原则的同时废除了类推制度,填补刑法漏洞意义上的类推适用被严格禁止。然而,作为一种司法判断的方法,类推思维依然在刑事裁判中发挥着重要作用,它是法官解明刑法规范含义、进行犯罪构成要件符合性判断、践行"相同案件相同处理"法治理念的有效方法。当然,在罪刑法定原则之下,刑事裁判中的类推思维应当受制于刑法规范目的和可能文义范围,确保类推结论没有超越刑法规定而违背罪刑法定。     

刑法修正案（八）“老年人犯罪”规定的思考

尊老敬老爱老是中华民族千年传承的传统美德。老年人作为社会中的弱势群体,对该群体的法律保护问题也一直受到社会高度关注。纵观历代中外刑法的发展史,立法者对老年人刑事责任都做出了相关特殊保护规定。2011年2月25日通过的中国刑法修正案（八）也将这一精神严肃载入刑法总则。这次的修正案填补了我国法律的空白,首次明确了对老年人的特殊保护,意义重大。本文结合古今中外,及此次修正案（八）中对老年人犯罪的规定,简要阐述本人对＂老年人犯罪＂规定的一些思考。     

过失犯罪类推初探——兼谈环境污染的犯罪

严重过失行为能否适用类推而定罪?这一问题讨论甚少。然而,现实中出现的种种刑法未规定的严重过失行为,却使我们不得不正视它。为此,本文作一尝试性的探讨。(一)笔者认为,对刑法分则未规定的严重过失行为,可以有条件地适用类推定罪。其理由如次:第一,严重过失行为的社会危害性,是适用类推的根本依据。犯罪的本质特征是严重的社会危害性,某一过失行为之所以要被刑法规定为犯罪,就是由于它严重危害了社会。如果某过失行为危害社     

刑法修改不宜再保留司法类推

刑法修改不宜再保留司法类推刘瑞华广义上的类推包括立法类推和司法类推。法律规范中对某种具体行为规定“以……罪论处”、“依照……处罚”、“比照……论处”，属于立法类推。我们通常所说的类推专指司法类推，即现行刑法第七十九条规定司法工作人员在刑事诉讼中适用法...     

俄罗斯现行刑法的人权保障--以宪法和国际法为依据的人权价值取向及其规范表现

俄罗斯现行刑法以俄罗斯联邦宪法和公认的国际法准则和规范为依据 ,确立了优先保护人权的刑法价值取向 ,并通过规定合法性原则 ,构建遏制、处罚侵害人的权利和自由行为的刑法制度和规范 ,给予犯罪人人道待遇 ,以及将反人类和平与安全国际犯罪纳入国内立法 ,实现刑法人权保障的基本价值取向     

我国刑事类推制度的特点

我国现行的刑事类推制度是一种严格限制的类推制度,其特点是既要保证准确有效地同一切犯罪作斗争,又要防止类推的扩大滥用。这种类推制度,对刑法的类推条款在适用条件、适用范围和适用程序上都有限制性规定。 (一)刑法对类推适用条件的限制规定。定罪判刑适用类推的明文规定,见于我国刑法第79条。这就是说,首先适用类推的行为必须是一种犯罪行为。对于这种犯罪行为的确认,应以刑法笫10条的规定为根据。这是刑事类推适用的一个基本准则和先决条件。     

许可是对禁止的解除——论行政许可立法中的“谦抑性”

“谦抑性”在法学研究中通指为刑法应具有的价值取向。陈兴良教授在《刑法哲学》一书中认为“刑法的谦抑性,又称刑法的经济性或节俭性,指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑法(而用其他刑法替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪”,“刑法的谦抑性表现在:对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时才能运用刑法的方法。”我们认为,刑法的这种价值品性与行政许可法立法的价值取向有着异曲同工之处,换言之,行政许可立法追求的价值目标中包含了“谦抑性”,并通过具体法律…     

刑法类推解释方法之分析

几乎在每个国家中都有一些刑法学者对禁止刑法中的类推持保留态度,他们的主要理由包括:1.类推解释是对刑法条文可能含义的解释,其解释结果是以类比推理而得出的被解释的刑法条文应有的含义。这种方法和其他方法一样,同样是法官理解刑法规范含义的方法。法官根据这种理解来适用法律,也是适用立法者制定的法,而不是自己造的法。     

废除类推制度质疑

近年来,在讨论刑法修改问题时,不少同志对我国现行刑法中规定的类推制度提出了责难,建议予以废除。笔者认为,废除类推制度的理由都是不成立的。下面分析之。主张废除类推的理由,主要有以下几点: 一曰:类推是封建罪刑擅断主义的表现形式,容易导致滥罚无辜,破坏社会主义法制。说类推在封建社会是罪刑擅断的表现形式,是完全正确的,但如果说类推在我国社会主义条件下也是罪刑擅断的表现形式,则是不正确的。这些同志忽视了我国现行刑法中的类推与封建社会刑法中的类推的一个重大区别,这就是,是否规定了限制适用的条件。在封建社会的刑法中,都是只规定类     

论我国刑法的发展完善——关于罪刑法定、罪刑相适应原则的思考

本文立足于罪刑法定、罪刑相适应这两条刑法基本原则,对与之相关的几个问题进行了探讨。在本文“上篇”中,作者写道:刑法落后于社会生活的矛盾应该通过修改刑法或颁布单行刑事法规来解决,而不能用类推来维护法律的稳定性。作者认为,在立法上,立法者完全有权创立新罪名并规定相应的法定刑,而不必实行所谓的类推立法,类推立法应废止;在司法解释上,司法机关应严格根据罪刑法定原则,只能就检察工作、审判工作中的有关问题作出解释,而不能超越权限。本文“下篇”,作者指出:罪刑相适应与刑罚目的不是并列的,更不应把两者对立起来,罪刑相适应是刑罚目的的上位概念,刑罚目的是罪刑相适应的应有内容;采取法条竞合的立法方法,特别法的法定刑应高于普通法,至少等于普通法;修改刑法时,应全盘考虑,照顾罪刑横向之间的适应,避免犯罪之间处罚不相协调。作者强调指出,只有刑事立法的罪刑相适应,而没有刑事司法中的罪刑相适应,罪刑相适应原则不可能最后实现。     

客体不同也可适用类推

一些同志认为:社会危害行为只有在缺少刑法分则规定的客观方面犯罪方式要件的条件下,才能适用类推.高等学校法学统编教材《刑法学》也采用了这种观点,其中写道:“能够适用类推的仅仅是犯罪客观方面的某种不一致,具体说也就是犯罪行为的表现方式上的不一致,”并认为只有这样才能使类推的犯罪与刑法分则的规定保持最相类似.我认为,刑法无明文规定的社会危害行为不仅在缺少犯罪客观方面要件的情况下,而且在缺少客体要件的情况下也可以适用类推.理由如下: