论国家担保责任——担保内容、理论基础与类型化

民营化和公私合作模式(PPP)使得国家责任发生了重大转变,国家不再承担公共任务的执行责任,转而承担国家担保责任。国家担保责任的担保内容表现为国家对民间机构顺利进行公平竞争予以担保的义务,以及对公众持续获得高品质、便宜的公共产品和公共服务予以担保的义务。国家承担担保责任的理论基础是基本权保护义务理论、辅助性理论和合作理论。作为一种新的国家责任类型,国家担保责任还可以进一步分为国家管制责任、国家监督责任和国家接管责任。国家担保责任在未来我国的行政法学理论和PPP法制建构中必将占有理论基础的地位,未来的行政法也将是担保行政或行政合作的法律。     

简论我国的行政担保制度

目前在行政法领域中存在着大量的担保现象,行政机关为实现行政目标,允许行政相对人以第三人的信用或在特定财产上设定的权利来保障其权利实现和义务履行的一种行政法上的特别担保制度。行政担保制度是新公共治理理论在中国的一种制度实践,体现了行政法的平衡理念。笔者提出了行政担保设定权的标准,同时还指出了行政担保在实施中被虚置、被泛化等问题。     

作为私权担保性质的行政法——兼及对行政法理论基础的反思与重构

作为担保性质的行政法是将行政法放在整个法律体系中来考量的一种方法论,同时又是对行政法理论基础的回应、反思与重构。行政法为私权主体之间正当权益的实现即民法契约内容的实现提供担保,政府具有以行政法对民事契约或民事活动予以担保的能力,行政责任的实质是一种担保责任。平等观念的确立、诚信原则的完备、行政信息公开制度的完善、非强制行政行为的发达、公共财政体制的转变,都有益于作为担保性质行政法的观念的确立与制度建设的实现。担保性质行政法对行政法学范畴的创新在于:私权自由与行政权有限性、行政的双方意思性与单方意志性并存、行政权与私权关系的重新定位、指明形式法治走向实质法治的路径。担保性质行政法与民法作为方法论意义最为重要的关系在于将行政法与民法置于统一法律关系中同构,使双方有了直接对话的机制。     

论确保行政法上义务履行的担保制度

如何确保行政相对人履行行政法上的义务,是行政法治研究中不可或缺的内容。行政机关使用的义务履行确保手段逐渐呈现多样化趋势,担保制度作为其中一种手段,在新的时代背景下更加凸显其重要性,它是行政机关依法要求或相对人主动申请的以相对人或第三人的信用或特定财产保证履行法定或约定义务的法律行为。担保制度在各国行政实践中广泛存在,类型多样。我国行政法上义务履行的担保制度目前尚存在设立依据混乱、法律性质不清晰、方式单一等问题,应当明确担保作为行政合同的性质,通过立法完善担保制度,有效发挥它的实效确保功能。     

行政担保的民法视角探讨

民法是现代社会赖以正常运转的基础法律。在最基本的法律制度上,行政法借用民法的概念与制度时不应改变私法主体既有的行为规范,以免社会无所适从。担保制度运用于行政法,形成行政担保不仅可行而且合理。行政担保与民事担保共用担保的一系列制度,可以建立起行政法与民法之间的桥梁,使各种不同的权利之间具有相互比较的基础,也可以节约大量的立法资源,避免一些潜在的矛盾。     

作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”

“私法之债的行政担保”是指相对人依法提供的，用于担保对第三人所负违约、侵权、无过错责任，或用于垫付风险应急费用的担保，特点包括：以三方法律关系为基础，担保“私法之债”，担保“未来之债”，以及具有强制性。借助该种担保，公权力介入私法关系，在相对人和第三人间进行风险分配，从而保护弱势第三人，提高社会总体风险抵御能力。该种担保会限制公民意思自治、减损公民权益，故设定时应遵行民法的物权法定原则和公法的法律保留原则及比例原则；实施则应避免流质、流押，规范管理担保财产。“私法之债的行政担保”具有侵益性过强、风险预防效果欠佳等固有弊端，可通过引入保险机制实现优化。     

论政府购买公共服务的保证责任

政府购买公共服务是公私协力的表现,是担保国家理论在行政法中的具体化。透过担保国家理论、公私协力背景分析政府购买公共服务的行政法属性,政府保证责任作为政府购买公共服务的责任转型,有其宪法渊源与民事责任阙如的现实需求。基于保障社会公众以合理的价格持续、均等地获得质高价优的公共服务之目的,政府保证责任可以类型化为监督责任、管制责任、接管责任,其内容体现为保证有限竞争、质量与价格供给、持续与均等供给以及公共服务的信息公开与公众参与。可以通过行政规制、契约治理及信用监管等措施,促进政府保证责任的最终实现。     

论行政担保

论行政担保叶必丰周佑勇一、行政担保的理论依据我们认为，行政是对公共利益的维护和分配。行政法是以一定层次的公共利益和个人利益关系为基础和调整对象的法。公共利益和个人利益是一种对立统一的关系。个人利益与公共利益发生冲突时，应服从公共利益，即以公共利益为本...     

作为动产担保方式之一的让与担保

我国现行法中虽然没有关于让与担保的规定，但这一制度的价值是学界所公认的，并为发达国家和地区所普遍采用。动产抵押无法取代动产让与担保的作用，因为两者的理论基础和法律功能各不相同，动产抵押的理论基础是大陆法系的物权原理，让与担保的理论基础是英关法系的信托制度；让与担保权并不以担保债权的存在为前提，与担保债权也没有主从关系，让与担保权的实现也较动产抵押权简便。动产抵押和让与担保的并存，可以为当事人多提供一种选择。     

论我国的独立担保及实践中的问题

独立担保是有别于传统的从属性担保的一种新型担保方式，它是适应市场经济的产物，由商业实践中发展而来。独立担保强调担保的独立性，即独立担保本身与基础合同不具有从属性质，即使主合同无效，担保合同也不必然无效。担保的履行取决于独立担保合同自身的约定。我国立法关于独立担保的规定并不明确，只是在《担保法》第5条中以例外的形式确认了独立担保的效力，即担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。司法实践也主要是承认对外担保的效力，而对域内的效力则未予以肯定。而国际公约则多有肯定。本文在研究了《担保法》有关担保的规则，国际商会颁布的几个有关保函及备用信用证的国际惯例的基础上对独立担保的含义、特征、形式等进行了简要阐述并对建立和完善我国的独立担保制度提出了一些设想。     

论行政强制中的担保

行政强制是一种会对行政相对人的人身或财产产生严重影响的行为,为了更有效的发挥行政强制的积极作用同时保证将实施行政强制的不利后果降到最低,应当重视和扩大担保制度在行政强制中的运用。本文通过对我国现行行政强制中担保制度的适用进行考察分析后认为:担保不仅在一定条件下可以作为行政强制的一种替代补充,而且也可以作为将行政强制不利后果降到最低的一种保障。     

混合共同担保之研究——以我国《物权法》第176条为分析对象

同一债权设有混合共同担保，即既有人的担保又有物的担保时，人的担保责任与物的担保责任平等，债权人可以选择向保证人或物上保证人主张权利，已承担担保责任的担保人有权向其他担保人在其应分担责任的范围内求偿。人的担保与物的担保并存时，债权人放弃物的担保的，保证人在物上保证人应分担责任的限度内免除担保责任；债权人放弃人的担保的，物上保证人在保证人应分担责任的限度内免除担保责任。     

涉外担保中的独立担保制度

担保系保证人向受益人提供的保证,在我国现有法律体系中,一直将涉外担保与国内担保区别处理。涉外担保,在我国司法实践中承认担保的独立性,而对于国内担保我国的司法实践则不承认其独立性。本文即在分析我国司法体系的基础上,对我国涉外保函的独立性发表了相关见解。     

试论政府权威及其控制

政府权威是行政法领域的概念。根据《现代汉语词典》的解释，所谓“政府”，是指国家权力机关的执行机关，即国家行政机关。在我国，政府即是指国务院和地方各级人民政府。所谓“权威”，有两种含义，一是使人信服的力量和威望；二是在某种范围里最有威望、地位的人或事物。政府权威包括权力权威即政府拥有的权力和非权力性权威，亦即政府的威望。而在行政法中“政府权威”最好的诠释应该从行政的定义入手。对于行政法的定义，主要的、较有影响的流派有３个，即管理论、控权论和平衡论。 管理论在早期特别是在大陆法系国家和前苏联、东欧国…     

人的担保和物的担保并存的处理规则的新探讨

同一债权上人的担保和物的担保并存时的处理规则问题是担保法领域的核心问题之一。以案例为引提出问题,梳理担保法学界对各国处理人的担保和物的担保并存时的规则的一般解读,即以区分物的担保是由债务人本人提供还是第三人提供为前提的三种模式,并对其进行评析,指出三种模式都有无法克服的理论和现实难题。最后,以法国、德国为例,说明该两国对该问题的处理规则以保证的法律属性是一般责任保证还是连带责任保证为区分的首要标准,并指出我国的担保立法应该在尊重契约自由的前提下,以保证的法律属性为首要标准对人的担保和物的担保并存时的处理规则进行重构。     

论海关事务担保法律性质的认定及其意义

海关事务担保是民事担保制度在海关事务中的延伸与发展,涉及民事法律关系、行政法律关系,权利、权力相互交织、作用,法律性质莫衷一是。明确海关事务担保是以私法为基础并兼具公法属性,对解决实践中法律适用问题、丰富我国担保制度和转变公共治理理念至关重要。同时,尊重、保障担保人权利,合理解决担保纠纷,不仅可以扩大担保适用范围,而且是体现物权平等保护原则,实现担保价值,防止海关事务担保被虚化、被滥用的有效路径。     

担保物权与物权法

<正> 至少在目前看来,中国民法的法典化工程是以分段组装的方式进行的。即先制定每个相对独立的部分并颁布实施,最后汇总为一个统一的民法。这种方式的选择可能在更大程度上是现实逼迫的结果,而不完全是理性思辨和论证决策的产物。比如,由于改革起始于搞活流通,债权法尤其是合同法便得到了更大和更快的发展,而物权法中担保法的受重视,恐怕多多少少可归因(归功?)于“三角债”的泛滥。这使得我们在讨论担保物权时,首先不得不面对一个前提性的问题,即所谓担保物权的物权性抑或债权性。在立法上,不独中国的民法通则将担保物权视为债的一部分,世界上其他国家中将担保规定于民法债权编的,亦不乏其例。显然,对担保     

社会治理新模式与行政法的第三种形态

现代行政法在中国的发展历程可。以概括为三种形态：第一形态以“国家行政权——公民自由权”为主轴。第二形态以“自由权和社会权——国家行政权”为主轴。第三形态以“自由权和社会权——公共行政权”为主轴。形态的变化揭示了我国行政法通过权利保护范围与权力主体结构的交替延展得以进化的规律。从阶段上讲，现代行政法在我国已经完成了从第一形态到第二形态的转变．     

论公司担保能力限制

实践中公司为他人提供担保已相当普遍,而我国现行《公司法》却未曾十分明确地规定公司担保能力的限制。本文经由评析学界和司法实践对《公司法》第60条第3款及其他相关规定的理解,并比较分析了英美法系、大陆法系的相关立法例,论证得出我国公司法应赋予公司有限制的担保能力,即《公司法》不应禁止公司提供担保,但应当从担保数额、判断有效的标准、决策程序上予以适当的限制。     

质疑独立担保无效说

独立担保是社会发展的产物,但在我国担保法上和司法实践中却被认定为无效担保。对独立担 保的效力的绝对否定有无理论缺陷和实践弊端,应如何正确确定独立担保的效力与后果,对此作 了分析并提出了相应的立法建议。