现代知识产权制度的罗马法基础

知识产权制度是近代商品经济和科学技术发展的产物,它的产生和发展需要特定的社会环境和条件.罗马法为各国私法之渊源,特别是大陆法系国家的财产权制度更是直接渊源于罗马法,传统民商法中的许多概念和制度都可以从古代罗马法中找到雏型.虽然,我们不能在罗马法中直接找到现代意义上的知识产权规定,但是罗马人所创建的私法原理和私权保护规则,可以为我们解释知识产权制度提供理论基础和法律渊源.     

罗马法与近现代中国民法——历史与未来

近现代中国民法系统移植和继受了大陆法系民法的原则、概念、制度和体系,并借此逐步抛弃其落后的封建成分,在先进的罗马法自然法精神、私权观念和私法精神的指引下不断实现自身的现代化。从某种程度上说,近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马法精神的传承和对罗马私法内容和体系的继受与发展的基础之上的,罗马法是近现代中国民法之源。未来中国民法应在把握与罗马法的源与流关系的基础上有选择的继受,实现对罗马法的理性发展。     

欧陆共同法时代的“诉”:意蕴的纷争与归一

在共同法时代,欧陆法制发展的主线即罗马法的继受和日耳曼法的大幅消亡。日耳曼法上的"诉"虽因败于罗马法上的"诉"而逐渐销声匿迹,但它仍对中世纪的司法制度产生了一定影响。共同法时代对罗马法上的"诉"的不同解读在法学理论上和司法实务中都形成了对立局面。其最终结果是中世纪民法和民事司法制度中形成了诉权思维并一直延续到近代中晚期。这一统治欧陆数百年的法律思维的形成无疑受到罗马法的直接影响;但从根本上看,它是中世纪法制发展水平的必然产物。从当时的历史条件出发加以观察,中世纪诉权思维和诉权体系发挥着承载私法规范、维护私权利的积极作用,从而有利于巩固藉由罗马法继受而实现的欧陆社会生活秩序转型的成果。"诉"与诉权思维的确立集中反映出欧陆日耳曼民族在法制文明上的重大转型,具有多方面的法文化意义。     

新二元诉权说论纲

诉权作为各国民事诉讼法尤其是大陆法系国家民事诉讼理论的重要基石,历来受到学者们的高度重视。但自罗马法上诉权概念产生以来,关于诉权的内涵,诉权的性质以及诉权的作用等问题一直存在着较大争议,以致于迄今为止,对于诉权问题仍学术流派纷呈,理论观点杂芜,各种学说之间分歧很大,"诉权学说,至今尚无一完整无暇者"。这一方面是由于诉权问题号称民事诉讼法上的"哥德巴赫猜想",本身具有相当的艰深性,另一方面也是由于研     

实质诉讼法的“脱私入公”过程及其复兴意义 ——以温特沙伊德《当代法意识下的罗马私法之诉》的解读为主线

民事诉讼法是实质诉讼规范和诉讼程序规范之集合，但通说却将其同义于诉讼程序法而尘封实质诉讼法。从法律发达史上考察，实质诉讼法曾依附于实体私法体系，且与诉讼程序法长期处于分离状态，在脱离私法体系之后于民事诉讼法中找到了安身之处，并且在公法诉权说的推动下皈依了公法。在实质诉讼法脱私法体系而入诉讼法体系的发展过程中，温特沙伊德的《诉论》发挥了主要原动力作用，因而被奉为促成民事诉讼法走向独立化的“门罗宣言”。本文拟通过解读《诉论》，阐述实质诉讼法脱离私法体系而入公法的民事诉讼法之过程，恢复实质诉讼法的本来面目，以为我们克服民事诉讼法同于纯程序法之观念提供理论上的支撑。     

萨维尼实质诉讼法理论及其现实意义

萨维尼将民事诉讼法分为诉讼程序规范和实质诉讼法,并对之以公法和私法加以区别,将实质诉讼法当作其创建的现代罗马法体系的重要组成部分。萨维尼以实体诉权理论（私法诉权说）为基础,运用动态分析方法,按照诉权与抗辩权、争讼程序（争点决定）、既判力、替代判决、权利恢复之顺序构建了实质诉讼法体系。从法系意识论上考察,实质诉讼法理论曾对法国法、苏联法影响甚极,又通过苏联法对我国民事诉讼法理的形成和发展产生过重大影响。但由于诸多原因,我国民事诉讼法学没有着实接受苏联法学的实体诉权理论,以致沦为只见“诉讼程序”而不见“诉讼实体”的诉讼程序法学。本文藉萨维尼实质诉讼法理论之初介,图我国民事诉讼法学之再定位,通过树立以诉讼程序和诉讼实体相结合的民事诉讼法律现象为研究对象的民事诉讼法学,使之得以自我完善和发展,同时也为提升我国民法典编纂的品质作出其应有的学术贡献。     

法国民事诉讼中的诉权制度及其理论

法国民事诉讼中的诉权制度及其理论张卫平诉权作为民事诉讼法学上的一个概念在大陆法系民事诉讼理论中具有十分重要的地位，是整个大陆法系民事诉讼法学的基石。关于诉权的探讨也是大陆法系民事诉讼法学理论中一个恒常主题，由于诉权理论的复杂性使得诉权理论在民事诉讼法...     

全面认识诉权的几个基本点

诉权概念最早起源于罗马法,古罗马权威法学著作《法学总论——法学阶梯》曾定义过诉权。而较为成型的诉权学说则产生于19世纪前半叶的德国,而后诉权理论得到迅速发展,形成了若干不同的诉权学说,如私法诉权说、公法诉权说、抽象诉权说、具体诉权说、二元诉权说等。这些形形色色的诉权理论及其法律实践     

"诉"论

"诉"是罗马法上的重要概念,是罗马法诉讼程序的核心,也是现代诉权理论的起点."诉"是一个具有多元含义的复合概念,其内涵包括诉讼程序、诉权和主观权三个方面."诉"有两个主要来源,即市民法和裁判官法.市民法之诉是以市民法上的权利规定为前提;而裁判官法之诉不需要以市民法的权利为前提."诉"是诉权理论的前身,诉权理论在"当事人...     

罗马法中的四大民众发动程序

包括民众诉权、民众令状、人民控告和检举四项制度的罗马法公益诉讼制度群，是现代公益诉讼制度的起源。四项制度的递嬗，展现了罗马诉讼法从民众主义到国家主义的发展史，由此揭示了在国家机器完善的现代条件下民众诉讼的存在依据问题。由于人民利益与官僚利益可能发生不一致，民众诉权仍有存在余地，但必须采用众有利益理论对原告资格制度进行改革，才能保证民众诉权良好地运作。     

论既判力原理与个案正义的冲突

"如果说诉权论是关于诉讼出发点的理论,那么既判力论可以说是诉讼终结点的理论。"既判力观念渊源于罗马法,大陆法系民事诉讼法大都采用了这个概念。判决既判力是各国民事诉讼法所必须遵守的一个原则,在美国则被称为既决判决规则。我国民事诉讼法学对既判力的代表性定义为     

公法、私法的划分及其意义

众所周知,现代的公、私法理论起源于罗马法。在人类历史上．罗马法学家第一次提出将法划分为公法、私法之说。查士丁尼的《法学阶梯》指出："公法涉及罗马帝国的政体,私法涉及个人的利益。"这里指出了公、私法涉及的法律及范围．而后来的乌尔比安则将公、私法的定义加以明确化、具体化。他说："公法是有关罗马国家稳定的法．私法是涉及个人利益的法。"这种公、私法之说直接为后来的资产阶级法学所沿用,特别是在罗马法基础上发展起来的大陆法系,成为法律划分的基本分类。但其划分依据却众说不一,有人主张利益说,即以法律所保护的公私主…     

论民法请求权与诉权的关系

请求权概念是由19世纪德国的温德沙伊德,以罗马法诉权理论为基础提出来的。但这并不意味着早期的罗马法中不存在请求权,只是其与诉权合为一体,没有分开。温德沙伊德提出请求权概念后,罗马法的诉权分裂为三种类型的权利,一种是实体权利中的基础权利,一种是实体权利中的请求权,一种是纯粹诉讼法意义上的诉权。     

诉讼标的理论的知识史考察——从罗马法到现代法国法

在罗马法时代,诉讼标的概念的法律含义和理论框架即已初步定型.“诉讼标的”的分类、范围、识别、契约化是罗马法上“诉讼标的”理论的主要内容.近代法国法继受了罗马法上的“诉讼标的”概念,逐渐形成了现代法国法上的“诉讼标的”理论,并且该理论在《法国新民事诉讼法典》中被赋予重要地位.“诉讼标的”在罗马法上的通行准则对应地出现在现代法国法中,这是罗马法对现代大陆法系民事诉讼程序之深远影响的例证.     

法国法律模式成因浅析

<正> 与奉行判例法主义,固守普通法传统的英国法不同,法国法遵循的是制定法主义,以成文法典作为其主要表现形式。它是在罗马法的直接影响下发展起来的,将罗马私法演变为具有资产阶级基本法性质的民法体系,构成其法律制度的基础。而拿破仑法典的问世,则不仅标志着以罗马法为蓝本,以民法典为基础,以宪法为根本法的法国六法体系的最终确立,而且成为大陆法系的典型模式。     

诉的概念、结构和分类的比较

<正> 诉,是民事诉讼法上的一项重要法律制度。有人把诉、审判和执行一并描绘成为构成民事诉讼的三大制度。诉是从当事人进行诉讼的角度,对整个民事诉讼程序制度的抽象。各国民事诉讼程序及制度上的差异,都能在诉的制度上体现出来。以诉为研究核心,同时涉及诉权、反诉、诉的合并及分离等一系列理理问题。本文仅以英美法、大陆法、苏联东欧法为例,对诉的概念及其结构和分类进行比较研究。     

市民社会与市民法——民法的调整对象研究

一、民法还是市民法 “民法”一词来源于罗马法的市民法(Jus civile),为与万民法相对立的体系,后经最高裁判官的作用,两者融合。大陆法系各国皆沿用了市民法的指称。法语用droit civil,德语用Burgerliches Recht,意大利语用diritto civile,荷兰语用Burgerlyk Regt,直译都是“市民法”。大陆法系国家的市民法,英语一般称私法,但为了翻译大陆法著作,也造了Civil Law一词,兼指罗马法和大陆法系。因此我们可以看到,那怕在现代西方国家,我们所说的民法,也是被称为     

私法自治与国际私法——兼论国际私法的性质和范围

一一般认为 ,私法自治滥觞于“商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法”。① 由于简单商品经济高度发展 ,民事关系渗透到社会生活的各个方面 ,罗马私法十分发达 ,后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过 ,最初是没有公法和私法的区别的。后来 ,随着经济和社会的发展 ,国家对私人事务的干预越来越多 ,终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要 ,帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯(ＤｏｍｉｔｉｕｓＵｌｐｉａｎｕｓ，约公元１７０年～２２８年 )首创了公法和私法的划分。按照他的意见 ,规定国家公务…     

在法学溯源中汲取智慧

<正>自19世纪末20世纪初始,由于以罗马法为基础的德国法、法国法等欧陆国家的法律制度及法学研究信息在我国的广泛传播,使得我国现代法律制度体系的形成基础、我国现代法治基本理念尤其是现代私法制度规则与罗马法之间建立了千丝万缕的关系。罗马法中所强调的"法是善良和公众的艺术"、1"法律应当为人而立"2等法治理念,罗马法中所确立的法典化及人法、物法、诉讼法的"法之三分结构"3等立法技术、罗马法中所倡导的尊重法学家的立法编纂之核心地位的立法传统,不仅已经成为欧     

从诉讼法学的立场对实体法学的学术方法及其构造质疑

在现代法学之下,民事实体法学与诉讼法学虽然都取得了飞速发展,但直到现在两者之间也没有建立起充分的学术联系。实体法学现阶段仍然是从罗马法继受而来的潘德克顿法学的一元自足体系,其对已形成独立法律体系的诉讼法理论毫不关心。也因此,实体法理论存在缺陷、曲解以及学术范围不当扩大等问题。这些问题的主要成因可细分为：其一,现代私法学舍弃了实体法作为裁判规范的一面,完全沦为了社会规范理论;其二,现代私法学以具有私法性质的“请求权”概念继承了actio理论,舍弃了其诉讼性质;其三,现代私法学没有将对私法关系产生影响的“裁判效力”纳入其理论;其四,实体法学者对通过诉讼进行“权利确定”缺乏明确的认识。法的世界由实体法与诉讼法组成,二者应当分别划分学术领域,在互补关系上相互融合,从而构成法学的整个体系。为此,应首先打破实体法学与诉讼法学的自足体系,一方面需要将实体法理论引入到诉讼法学领域,提倡“实体法与诉讼法并立二元观”的诉讼法学理论构造,另一方面也需要在实体法学中建立与诉讼法学相融合的理论构造。