法律人思维的二元论兼与苏力商榷

本文是对苏力《法律人思维?》一文若干观点的回应和批评。苏力赞赏美国现实主义的法官办案方法与思路,否认法律人存在法教义学思维方法,无前提地主张"超越法律"和"考量后果"。本文主张法律人思维"二元论",即在实定规范与社会事实之间进行结合、协调和平衡,遵循规则和超越法律。法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑,面对呆板的法律和鲜活的生活,不能刻板地不作结果主义考量。但进行社会后果考量时,不能夸大"超越法律"的功能和意义,不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的"超越法律"的功能,更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。     

论行业法

社会越成长,行业愈成熟;同时,法治愈发展,则行业法愈发达。社会发展的这两个趋势在中国已初见端倪。本文分析了我国涉及行业的立法日益增长,但行业的法制仍然存在诸多具普遍性的难题。文章提出"行业法"概念,并论述了它在法律体系中的意义,认为行业法是跨部门法的,它具有部门法所没有的优势和作用。进而阐述了发展行业法的目标和途径,以及行业法在法学研究和教育中可作为的改革空间。     

公案的民意、主题与信息对称

某些个案因被高度关注而演变成"过度曝光的案件",本文把它称为公案。本文从案件中民意的自身特性、主题元素、民意与司法之间的信息不对称三方面,对公案进行了分析。文章分析了公案中民意的特点;把公案分为六类,并提炼出六个"主题元素";还论述了司法与民意的"信息不对称"问题及其客观原因。     

监督,能否与法治兼容——从法治立场来反思监督制度

监督究竟是不是法治的范畴?它能否与法治兼容?中国传统监督制度历来发达并有顽强的生命力,其内在结构是一种权力关系“叠床架屋”式的堆砌。本文考察总结了这种传统模式的固有特征:容易治标,却难以治本;权力范围广泛,却非规范化;监督者大义凛然高风亮节,却把制度依赖于监督主体及个人的因素;监督操作灵活,但制度运作效果缺乏稳定性。认为传统监督制度实为人治底下的制度模式。如果传统监督制度不改造成现代监督制度,监督永远只是被法治所排斥的一种另类怪异的制度。所以需要对监督制度进行根本性的转变:根据法治原理与立场,以分权制约和正当程序为原则,以法治的方式进行监督制度的变革和运行,将传统的监督制度纳入法治系统,使其成为法治内在的构成部分。     

法治国家及其政治构造

法治国家及其政治构造孙笑侠“法治国家”或“法治国”，最初是相对于“警察国家”或“警察国”〔１〕的一种关于国家类型和治国方式的统称。早期“法治国”思想渊源于斯多葛学派自然法理论和古代罗马法律制度所形成的欧洲法治思想。早期“法治国”是指中世纪欧洲的某种...     

“权利本位说”的基点、方法与理念——兼评“法本位”论战三方观点与方法

作者认为,从整体上看,“权利本位说”、“义务重心说”和“权利义务一致说”都是正确的,只是各自研究的基点与方法不同。三种学说分别以应然法,实在法(法律规范)和社会的法为基点,分别运用价值分析的方法、实证(规范)分析的方法和社会分析的方法,各有测重地研究了权利义务关系的不同层面。但“权利本位说”所崇尚与弘扬的法的民主精神,则是另外二说所未能涵盖的,这是“权利本位说”体现了时代精神的价值所在;应当使之焕发出实践的光芒。     

论法官与政治家思维的区别

当代中国法律的法律职业具有严重的行政化、大众化和政治化特点。这将影响法律职业的自治性、司法活动的专业性以至司法体制的独立性。为了消除法律职业特别是法官职业意识淡薄的误区，本文以法官为代表，兼及法律家的其他成员，讨论他们与政治家 (含行政官 )在思维上的区别。笔者认为他们存在六个方面的区别，即职业术语、向过去看的习惯、对待逻辑与情理的态度、对行为过程与结果的注意程度，对真理 (真相、真实 )的认识、思维结论等。本文提出社会应当科学地对待法律家，给予他们充分的理解和支持。     

作为职业知识体系的法学——迈向规范科学意义上的法学

当代中国法学在短短的20余年之间,有了长足的发展,无论规模的扩大,还是质量的提高,无论是思想的生产,抑或是作用的发挥,都是可圈可点的事。当代中国法学,是借助于改革开放机遇短期内因应时代“激素”发展起来的学科,我们有了两三万人的法学队伍和五六百所法学院系,的确产生了一     

成也青天,败也青天

在过去,包青天曾经是一个人;在今天,“包青天”象征着一种腐朽的法律体系与理想的政治道德的结合体。“包青天”是个复杂的社会现象,“包青天”代表着民间百姓对政治道德与法律制度的看法、态度、心理与观念。民众看透了官员的腐败,民众看透了法律的落后,因此自然会怀念起包青天。当然也有人说法治社会仍然需要包青天。不错,任何时候,不管法治发达到什么地步,人类社会总是离不开优秀政治家、公务员和司法官身上的道德素养。但是政治道德与法律制度毕竟不是一回事,不能混为一谈,更不能在功能上互相替代。从政治道德意义上讲,“包青天”代表国…     

汉语“人权”及其舶来后的最初三十年

中国“人权”概念史可追溯到1895年严复的相关评论。此后的30年，民众与学者经历了反专制、抗强权的斗争，这是中国近代人权概念史具有典型意义的最初历程。本文考证了汉语“人权”进入中国最初三十年所经历的三个阶段：从舶来词汇的误解泛用转向一般观念的普及，遭遇严冬，再到“人权”概念及其思想的初春。从中可以看到，学界经历了“人权”要旨从模糊到清晰的探索，从而完成“人权”从理论术语向现代知识的初步转换，并且也发现了曾经为“人权”概念的厘定和发展作出贡献的学者和作品。