刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起

故意在犯罪构造体系中地位的变化,与不法论上的主客观之争相关。当故意作为罪责要素时,对应的是客观不法论;当故意成为构成要件要素时,则表征着主观不法论的兴起。客观归责理论的出现,为客观不法论的复兴提供了契机,但它并未触动主观不法论的核心范围。目的主义代表的主观不法论与客观归责理论代表的客观不法论之间,不是对立关系而是并列关系。有必要摆脱概念式思维,从类型思维的角度对刑法中的不法论展开解读。目的主义与客观归责理论各自跟意志归责与规范归责相呼应;故意作为犯属于主观不法的类型,过失犯与不作为犯则应归入客观不法的类型。刑法中不法论的类型化发展,是风险社会背景下刑法体系日益趋向以一般预防为主导的结果。梳理与考察不法论的发展走向,对我国刑法理论的研究具有重要的启示意义。     

死刑适用标准的体系化构造

当前我国死刑适用的主导思路存在严重缺陷.对刑法第48条第1款应采取以适用死缓为通例、以适用死刑立即执行为例外的解读方式;该款前句是划定"死刑圈"的标准,后句是进一步适用死刑立即执行的条件.对"罪行极其严重"应从行为刑法入手来界定,"罪行"的内容包括行为的主客观侧面,但不应包含人身危险性的内容;对"不是必须立即执行"的理解则采取行为人刑法的视角,着眼于行为人的人身危险性;有必要转换思路从正面界定"必须立即执行".刑法第50条第2款的规范目的是减少死刑立即执行的适用;对该款规定的适用条件,应从人身危险性的角度来解读.适用死刑时有必要采取"普通死缓→死缓限制减刑→死刑立即执行"的思考顺序.在满足"死刑圈"标准的前提下,应以普通死缓为量刑基准,优先考虑其适用;是否适用死缓限制减刑或死刑立即执行,则进一步取决于对人身危险性的评估与测定.     

被害人视角与刑法理论的重构

被害人的公法主体地位的确立构成在刑事实体法领域引入被害人视角的正当性根据。整合规范的被害人视角之于刑事实体法具有重要的意义。它不仅将促成对刑罚、危害、刑事责任等基本范畴的重构,而且对刑事立法、刑法解释与司法推理具有指导作用,同时还影响到量刑理论及实务。     

“不知法不免责”准则的历史考察

刑法中事实错误与法律错误分类的现代意义与罗马法无关。对“不知法不免责”准则的发展历史的考察表明,无论在大陆法的语境中,还是在普通法的语境中,现代的“不知法不免责”准则都建立在知法的推定的基础之上。知法的推定与近代以来国家权威的扩张与治理方式的理性化存在紧密联系。借助知法的推定,“不知法不免责”准则与责任主义在古典的刑法理论体系中得以自洽共存。在知法的推定动摇之后,为维护“不知法不免责”的传统立场,人们提出诸种新的理论根据,但这些根据无法使传统立场正当化。     

揭开巨额财产来源不明罪的面纱——兼论持有与推定的适用规制

在巨额财产来源不明罪行为方式中,"不能说明"要素属于该罪的消极构成要件要素.作为一种持有型犯罪,该罪同时包括两种推定一是财产来源非法性的立法推定;二是财产持有明知的司法推定.巨额财产来源不明罪本身的正当性与持有和推定相关,但其最终取决于对无罪推定内涵所作的界定.持有与推定的适用涉及刑罚权的行使,因而必须严格予以规制.     

责任主义与违法性认识问题

违法性认识问题的提出,根源于绝对的知法推定的动摇。知法的推动动摇后,传统的法律错误处理规则与责任主义的冲突随之而来。笔者认为,有必要从责任主义的角度,重新审视不知法不免责的准则,并对法律错误的处理还原为刑事责任的一般问题。围绕违法性认识所引发的纷争,折射的是责任主义刑法在风险社会所遭遇的困境。各国通过对法律技术或制度的选择性运用,来求取刑法规制与责任主义之间的平衡。对我国刑法而言,问题的关键不在于违法性认识在犯罪论体系中的位置,而是构建或完善能够维护个体正义的制度技术。     

推定研究中的认识误区

当前有关推定的研究存在三个误区:在基础观念层面,将推定混同于个案性的事实推定或法律拟制;在效果界定层面,无视推定类型的多元性,而对其效果做单一的甚至错误的界定;在价值评价层面,对刑事推定的适用持毫无保留的肯定态度,轻率地认定刑事推定与无罪推定原则之间并无冲突.文章认为,推定与推理在约束力的来源与是否具有普遍的强制性上存在本质区别;不应以单一的标准抽象地区分推定与拟制;推定的法律效果具有多样性,界定其效果须考虑五个因素;刑事推定在威胁无罪推定所代表的基本内容与价值的同时,又侵犯到被告人的权利,还可能涉及立法权的实质合理性问题.     

风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思

刑法因果关系的认定本质上是归责的判断。归责判断与风险分配有紧密的关联．因为风险如何分配，本质上涉及的是注意义务如何分配的问题。刑法中归责判断的复杂化源于规范问题的复杂化．是由规范成为归责判断中的施力点而引起的。德国的客观归责理论相比于条件说、相当因果关系说、英美的双层次因果关系理论而言     

刑事推定中的合理联系标准——以美国联邦最高法院的判例为视角

在美国法中,合理联系标准是判断刑事推定在宪法上是否有效的重要标准.它由联邦最高法院在1910年的Turnipseed案中确立.经过短暂的偏离,合理联系标准在20世纪40年代被确认为审查制定法推定有效性的首要标准.1979年的Allen案对合理联系标准的适用范围做出重大的限制,降低了该标准之于刑事推定的重要性.合理联系标准的兴起与衰落,折射的是正当程序在20世纪的美国所经历的意义流变.有必要正视合理联系标准与刑事诉讼对控方的证明要求之间是否协调的问题.