浅析中日刑法中正犯与共犯的区别

中国的刑法总则中第二章第三节规定了"共同犯罪"的概念。日本刑法只规定了共同正犯的概念及其处罚。而共谋共同正犯是日本判例确立的概念。反对共谋共同正犯的观点曾一度占据主导地位,但判例很早便肯定了共谋共同正犯的存在,日本学界现在也基本上不再存在异议。本文从中日两国的刑法比较入手,对日本刑法中的共同正犯以及中国刑法中的共同犯罪进行了解读,对于日本刑法中关于区分正犯与共犯问题,以及对于有关共同正犯以及共谋共同正犯的各学说、理论进行了介绍并予简单的评析,进而从正犯与共犯的区别这一角度来做些探讨。     

强奸共同犯罪中定罪量刑的分歧及其消除——兼谈"一元共犯制"与"二元共犯制"的实质差异

在我国司法实践中,对于强奸共同犯罪案件中部分共犯实施奸淫而部分共犯未奸淫得逞或者自动放弃奸淫行为的,对于未实施奸淫的共犯,或者认定为强奸既遂,或者认定为强奸未遂或者中止,判罚不一.在是否成立轮奸问题上,分歧也很大.判罚分歧的背后,涉及的是共犯责任基本理论问题的争论.中国共犯制度从实质上看,虽然应归属于"一元共犯制",但共犯理论却受到德日等国"二元共犯制"理论的强势影响,并波及司法实践.分歧的根本原因是对中国现有共犯制度的性质与特点缺乏深入的了解,试图引入国外的共犯理论解决,反而造成判罚的混乱.中国现有的共犯制度对于强奸共同犯罪定罪量刑的分歧能够从容应对.对于强奸共同犯罪案件中,部分共犯实施奸淫而部分共犯未实施奸淫的,在定罪上应一体把握,"一部既遂,全部既遂",在量刑上则应区别对待.轮奸是强奸罪加重情节,应以客观上是否真实存在为量刑适用的依据.     

论抽象行政不作为及其救济

抽象行政不作为主要存在于行政立法领域,是行政主体因怠于行使行政立法权而导致的违法行政行为,其存在必然会使公共利益和个人利益受到损害,因此,有必要建立相应的监督和救济机制,以督促行政主体履行作为的义务,进而填补法律的空白,完善我国的法律体系.相对人可以通过行政救济、司法救济和立法救济维护自己的合法权益.有权机关可以责令抽象行政不作为主体承担相应的法律责任,如责令其履行制定、修改或废止行政规范性文件的义务,确认其抽象行政不作为违法,对行政相对人进行赔偿等.     

责任政府视野下的政府作为与不作为剖析

民主、宪政及法治是责任政府的价值基石。应然状态中的责任政府应是积极作为的政府,而非不作为的政府。实然状态中积极作为的政府未必是责任政府,不作为的政府则肯定不是责任政府。对于责任政府的构建而言,厘清政府作为与不作为的概念,揭示政府作为与不作为的内在机理,设置政府作为的权力边界,构筑政府不作为的防范机制,则是问题的关键。     

共犯与身份新论

共犯与身份这一问题把共同犯罪与身份的特殊性结合在了一起。理论界对它众说纷纭,在各国立法例上也差别悬殊。而该问题在司法实践中是不可回避的。我国刑法学界对此的探讨尚不充分,也远没有达成共识。     

集体决议中不作为竞合时因果关系的认定——以存在过剩投票的场合为中心

当经过集体决议产生以不履行义务为内容的不法决议并由此造成损害结果时,可以认为该损害结果是由赞成不法议案的数个表决者的不作为竞合造成的。对于这类案件,判例和通说通常是作为共同犯罪处理的,因果关系的认定并不存在问题。但是,在无法认定为共同犯罪,而且表决结果中存在过剩投票的场合,就需要对每个表决行为的因果关系进行个别认定。此时,根据传统的因果关系理论,将会得出任何一个表决者的合义务表决行为都不具有结果回避可能性因而不存在因果关系的不当结论。鉴于该场合的原因行为具有多数性、独立性、非充分性和必要性等特征,应当根据重叠因果关系说肯定各表决行为与损害结果之间存在因果关系。在因果关系的判断过程中,共同犯罪认定路径是首选,个别认定路径处于补充地位,而且必须坚持以事实为基础的认定原则。     

帮助信息网络犯罪活动罪的证明简化及其限制

帮助信息网络犯罪活动罪案发量激增,主要源于网络黑产全链条打击的司法政策、对“明知”的扩张解释以及认罪认罚案件的效率导向,这联合指向定罪证明的简化,认清“证明简化”需实体与程序一体化分析。本罪的“明知”应平义解释为“知道”,不能为降低证明难度而将“应当知道”作为下限。关于“明知”的证明,以经验为中介的推定方法不可避免,但“推定”系司法证明中断,具有突破法定证明标准的风险,为区隔有罪推定,“排除合理怀疑”的心证程度及证明标准、被告人“经验抗辩”机会、认罪认罚案件的自愿性审查均不能简化。基于罪刑法定和疑罪从无,本罪的适用应坚持共犯从属性而不能简化为“非共犯”,第287条之二属于帮助犯的特殊定罪量刑规则,“帮助之帮助”因与正犯缺少密接性而不可罚,本罪不应成为违反行业管理规定的兜底罪名。     

也谈“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——基于共犯从属性的本土化改造

我国立法没有笼统地采用区分制或者单一正犯体系,两种学说均有存在的空间。区分制并不完美,但和单一正犯体系相比具有相对的理论优势。我国刑法总则中存在处罚预备犯的规定,故不应当照搬实行从属性的结论,而应当将共犯从属性相应地理解为预备从属性。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆者已经实施预备行为但尚未着手的情形。“被教唆者已预备未着手说”和单一正犯体系相比,不会造成处罚的不协调,和“被教唆者已着手未既遂说”相比,不会使《刑法》第29条第2款沦为注意规定,并能够妥当地处理相关理论问题。     

犯罪行为共同性:解决共犯本质问题的关键——对共犯本质学说的反思

日本共犯本质理论是由于追求国家刑事政策而导致的一种价值追求的结果,因此是一种偏颇的价值追求,即不公正的价值追求。我们应该以"法官中立"的立场——司法公正为最高价值目标,以"犯罪行为共同性"为基准。在共同正犯中,在定罪上实行"独立性"原则,在狭义的共犯与正犯中实行罪名从属性的原则;在量刑上,都实行"独立性"原则和"相互性"原则相结合的操作方法。     

论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴

我国刑法学通说认为,共同犯罪必须是所有共犯均构成犯罪,且教唆的对象限于具有刑事责任能力的人,因而我们采取的是极端从属性说。事实上,与我国一样采取二元论共犯体系的日本刑法已完全摒弃了极端从属性说,而以限制从属性说为通说,且因违法的相对性理论的提出,最小从属性说的影响力日渐扩大。借鉴日本共犯的从属性理论,探讨要素从属性的内涵,倡导最小从属性说,对于发展我国的共犯理论,解决相关实际问题具有积极意义。