权利冲突的司法化解

法定权利之间的冲突并非一个伪命题,其在司法实践中颇为常见。受到立法者的有限理性、社会的变动性以及法律语言的模糊性等多重因素的影响,某些情形下权利的边界未被立法者清晰界定,并由此引发法定权利之间的冲突。权利冲突的实质是利益冲突和价值冲突。权利冲突的存在导致了法律适用的难题,法官需要借助个案中的法益衡量来确定权利边界并进而化解权利冲突。法官在进行法益衡量时,可以参考权利位阶来作出判断,然而权利位阶秩序缺乏整体确定性,仅有有限的参考价值,因此法益衡量还需诉诸比例原则。比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则三项子原则。比例原则能够指引法官对权利作客观和理性的衡量,最大限度地缩小法官的裁量余地。鉴于个案中的法益衡量具有决策性质,法官必须在司法能动主义与司法克制主义之间维持恰当的平衡,在解决权利冲突时不能逾越司法的限度。     

直面挑战 把握机遇 共创美好明天——全国律协刑委会2010年年会热议非法证据排除规则立法化

2010年我国刑事证据制度有一个重大的发展．“两院三部”共同出台了非常重要的规定。但是从法律位阶上讲,其还不属于法律。就证据规定中的专题．要不要吸收、上升为《刑事诉讼法》当中的相关规定,如何上升、如何吸收、如何规定,在2011年1月8日召开的全国律协刑委会2010年年会上,对此问题嘉宾们各抒己见。本刊特摘选嘉宾的部分发言,以飨读者。     

刑法法律地位在司法中的具体运用——兼论“北大医院教授死亡”案

司法实务对刑法和其他部门法的关系提出了反思要求。刑法的适用,尤其是对行政犯的定罪量刑,必须处理好刑法与其他部门法之间的关系。这一关系取决于刑法成立部门法的理论基础。调整方式的特殊性是刑法成为部门法的理论基础,刑法调整对象的非独立性和刑罚的严厉性决定了刑法的广泛性、最后性和谦抑性,法律的指引作用以及法律的安全价值追究要求刑法必须与其他部门法保持一致。尽管如此,刑法与其他部门法的地位是平等的。刑法的独立基础和刑法与其他部门法之间的关系决定了刑法在法律体系中的地位。刑法在法律体系中的地位不仅影响着刑法制定,同时也对刑法的具体适用具有重大指导作用。     

清代法律位阶关系新论——以《大清律例》和《户部则例》的关系为例

作为清代法律体系的主干法律,《大清律例》与包括《户部则例》在内的部门则例均是具有重要实用功能的基本法典,它们分属于不同的门类,在调整方法和条文内容等方面具有互补性。就法律体系内部的效力等级而言,《大清律例》并不存在凌驾于《户部则例》之上的法律位阶,它们在不同的领域发生作用,彼此间是一种分工与配合的关系。部门则例是中国传统法律部门发展完善的最后阶段,标志着清代法律体系已发展成为中国传统法制的完备形态。     

再议劳动规章与劳动合同之效力冲突

就劳动规章与劳动合同的效力冲突,当前学界所主张的“劳动合同优先”、“劳动规章优先”、“双优先”等观点皆不可取。该等观点既极端又未切中要害,对劳动关系的认识过于表面化。两者的效力冲突问题本质上为用人单位单方不利变更后的劳动规章能否对原劳动者适用的问题。鉴于该类纠纷本质上为“利益纠纷”而非“权利纠纷”,故而立法不宜越俎代庖,直接肯定或否定,宜交由原劳动者以集体合意的方式加以决定。     

从立法法看我国行政立法之完善

行政立法是现代法治社会的一项必要立法活动。我国行政立法存在的问题较多。《立法法》的颁布对行政立法作了改进,但还存在欠缺之处。本文试图从行政立法的概念、性质的界定入手,通过对我国行政立法存在的较为突出的问题的分析,就《立法法》对行政立法所作的改进和存在的不足之处加以评述,并提出了积极的建议。     

行政调解协议之强制执行力探析——基于效力位阶、政治传统、文化传统的视角

行政调解作为诉讼外替代性纠纷解决机制（ADR）的重要组成部分,其依法形成的行政调解协议不具备强制执行力,导致权利人诉累增加、义务人违约成本低廉、行政及司法资源的双重浪费、行政机关专业技术优势无法发挥等问题。基于效力位阶、政治传统、文化传统的视角,行政调解协议均应具备可申请强制执行的应然效力,在赋予行政调解协议强制执行力的过程中,应该不断完善调解程序,加大行政调解的制度保障和投入,设立风险保障金机制。     

健全我国复转军人安置法律制度的构想

在我国市场经济不断繁荣的大背景下,我国的政治、经济、文化、法律等各种制度不断完善。复转军人安置法律制度作为我国社会主义法律制度体系的重要组成部分也在不断进步。但是我们必须看到,我国现行的有关军人复转地方后安置的法律制度仍然存在很多有待于完菩的方面,法律位阶和层次与复转军人安置工作的地位仍然存在差距,从而导致了当前我国军人复转工作仍然存在很多困难。本文通过分析我国当前复转军人安置工作存在的问题,以法律人的视角寻求复转军人安置工作的新思路,促进我国现行军人复转安置法律制度的进一步合理化,推动我国和谐社会的全面发展。     

行政调解协议之强制执行力探析——基于效力位阶、政治传统、文化传统的视角

行政调解作为诉讼外替代性纠纷解决机制(ADR)的重要组成部分,对定纷止息、构建和谐社会有着显著的实践意义。然而,由于依法达成的行政调解协议不具备强制执行力,产生了权利人诉累增加、义务人违约成本低廉、行政资源和司法资源的双重浪费、行政机关专业技术优势无法发挥等问题,导致行政调解的优势难以发挥。鉴于此,首先应从效力位阶、政治传统、文化传统的视角分析行政调解协议的应然效力,然后就赋予行政调解协议强制执行力提出若干制度保障意见和程序建议。