行政契约的契约基础

一行政契约的合意 行政契约存在的根基就是作为契约双方的行政主体与相对一方享有契约自由,契约的成立是合意而非强迫。行政契约作为行政主体行使职权的一种手段,相对于行政命令等权威性管理手段出现的较晚。但行政契约的出现并非偶然,是社会经济发展所带来的合理结果。从行政契约起源的西方国家来看,早期的政府扮演守夜人的角色,奉行“不干预的政府是最好的政府”,执行自由放任的经济政策,国家“仅执行收税员、警察和披戴甲胃的护卫之类的老的最小限度的职能,”在这种情形下．传统的行政手段已足以完成其职能,行政契约自无产生的…     

《狄奥多西法典》与罗马晚期的法学困境

在《优士丁尼法典》编纂之前的一个世纪,公元438 年罗马就通过了第一部官修法典：《狄 奥多西法典》。它收集了君士坦丁以来皇帝的立法,但这一时期却被称为罗马法的衰退期。退化的原 因在于,随着政治和经济格局的改变,皇帝全面垄断立法权,政策替代普遍适用的法律,行政官员替代 职业法学家,行省习俗替代了古典技术,基督教成为强制的统一信仰,法律的价值基础被削弱,这些要 素导致罗马法丧失了它的科学基础。通过对该法典的研究,可以发现罗马法走向衰落的原因以及缺乏 理论引导对法典编纂带来的危害。     

冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心

冷冻胚胎是一个牵涉法律、医学、伦理诸多领域的问题。在人性尊严和生命救治的折冲樽俎间,英美法的主流意见是将冷冻胚胎界定为一种处于人和物之间的中间体。就对冷冻胚胎的监护权或处置权之争,尤其在夫妻无法达成一致意见时,美国法上产生了三种处理模式,分别是合同模式、同时合意模式和利益衡量模式。合同模式是目前美国判例采用的主流模式,但在夫妻双方未达成协议的情形,仍需要法院进行个案中的利益衡量。原则上不生育权应当优先,但在一方无法通过其他途径成为父母的情况下,让其生育权占优可能是更为妥当的选择。由此观之,江苏省冷冻胚胎案的二审判决尚不无可议之处。     

关于建立当事人合意选定法院、法官制度的设想——从当事人权利保护和加强法院自身建设的双重视角进行设计

如何加强法院自身建设,提升司法公信与权威是当前我国法院亟待解决的重大现实问题。本文在对我国现行协议管辖和案件分配制度进行重新审视的基础上,通过构建一种全新的当事人合意选定法院、法官制度模式,把司法服务竞争机制引入法院自身建设,以此形成对法院、法官科学客观的评价监督机制,在促进当事人合法权益保护的同时,推进法官个体和团队的精英化,实现当事人合法权益保护与增强法院自身建设的良性互动,以此达到维护司法裁判的既判力和稳定性,提升司法公信与权威的最终目的。     

合意原则何以对决多数决——公司合同理论本土化迷思解析

公司合同理论作为公司法律经济学的重要分支,一经引介,即在我国大行其道。不过,国内法学界有人主张借以改变公司议事规则,以合意原则取代多数决议,致使公司法理论研究走入误区,公司纠纷裁判实践陷于混乱。公司合同理论出现如此本土化迷思,其根源在于学界未能厘清该理论的多重含义,甚至从公司就是合同束的理解出发,推导出合意原则取代多数决的结论。其实,一人公司并无合同关系的基础;多元投资公司的意思形成机制必然趋向民主化。作为公司冲突权利主体长期博弈均衡的多数决原则,已经构成公司设立及运行的基础,不能轻易改变。全体股东一致同意的表决结果,也只能视为多数决的一个特例。     

论诉讼经济原则的司法实现——一种控辩协商合意的制度立场

在效率理论呼应下,诉讼经济原则成为研究程序经济性的一个重要分析工具。为此,刑事诉讼程序的运作应该在达成诉讼目的的前提下,强调迅速裁判,讲究程序简化和避免程序浪费或程序重复。诉讼经济原则要求刑事诉讼程序的设计与运行体现成本控制和协商合意的理念与机制,以此作为考量,辩诉交易、和解不起诉、污点证人豁免的制度确立和简易程序的完善将是中国刑事诉讼立法的科学选择。     

对环境民事公益诉讼调解制度的完善建议

面对日益严重的环境污染问题,环境民事公益诉讼调解制度作为一种合意型纠纷解决方式应运而生,更加顺应法律纠纷解决多元化的时代要求。但环境民事公益诉讼调解制度在调解的启动时间、内容、公告、范围方面具有一定的限制,因此,应严格限制调解程序的启动时间、明确损害社会公共利益边界,同时完善调解的公告制度、规范司法审查标准,以求能够让环境民事公益诉讼调解制度充分地发挥出其法律效力。     

转售价格维持规制中的单方逻辑迷思

转售价格维持是纵向垄断协议的典型形式。但在我国的转售价格维持案件中,执法机构都只处罚了协议的一方,法院也大多认可作为垄断协议主体的经销商是适格原告。从现实性的角度看,这虽然考虑了纵向协议案件中涉及的主体数量庞大、协议为生产商所强加的因素,也与欧盟竞争法的做法类似,但是这种单方行为逻辑和协议所要求的合意行为之间存在着显著冲突。现实中呈现的转售价格维持协议,既可以是纵向协议,也可以同时包含纵向和横向协议的因素,还可能是滥用市场支配地位的结果。多种可能性的存在使得反垄断法在制度构建上需要超越简单的纵向、横向协议二分,通过协议的推定以及创设新类型的滥用行为予以回应。     

劳动规章“协商确定”之辨析

《劳动合同法》规定的劳动规章须经协商确定至今仍有争论,问题的背后是劳动规章性质难以界定。在我国,劳动规章从法律规范演进为集体合意是一种历史的进步,它体现的是从身份到契约的进程,经由商谈是劳动规章从合法律性进化为合法性的必要道德基础。在此,对于协商确定的准确理解以及完善等亦为重要问题。     

罗马法上的合意

合意,作为社会协和式交往共同的精神前提和纽带,长期以来被视为大陆法系契约的本质。在形式至上的罗马早期社会,作为伦理上的外在合意仅仅在契约体外运行,尽管形式背后也隐含着内在合意,但契约以唯形式化的样态出现。随着交易中自由的增长,形式日趋式微,当事人之间的信任日益通过去形式化的自由行为彰显出来,通过诚信融通的合意藉助诉权成为个殊化的诺成等契约的结构性要素,合意逐渐从形式的荫翳中得以解蔽,成为罗马契约演进过程中或隐或显的重要坐标。