行政处罚没收违法所得的认定与审查体系建构

没收违法所得是指行政机关将行为人因违法而获取的经济利益收归国有的处罚方式。大部分现行法律及行政法规规定了没收违法所得，但违法所得的内容和范围未明，以及明确认定标准的阙如，造成实践中没收违法所得的操作不易。没收违法所得通常处于附属地位，并未发挥立法者所预期的功效。在实务中，行政机关将违法所得的认定标准与违法所得定义混同，导致司法机关在实务中无法对违法所得的认定发挥应有功能，无法形成较为统一的裁判标准以实现类案类判。为回应上述现实困境，此次修订后的《行政处罚法》重塑没收违法所得法条构造。因此，对违法所得的认定，应以“总额原则”作为认定基本原则，限于积极经济利益，应当扣除行为人已缴纳税费，且应进行合理推估。应当从行为前提、所得人、标的、违法所得范围、已实际退赔份额的排除和处罚效果等六个方面建构没收违法所得审查体系。     

“自洗钱”行为认定的难点问题分析

“自洗钱”行为入罪，引起了一些理论和实践上的难题。从所谓“洗钱”的本质是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的角度来看，上游犯罪人将犯罪所得化整为零，存入自己提供或者指定银行账户的行为，构成自洗钱；行为人藏匿、转移自己犯罪所得及其收益的行为，不构成“自洗钱”;行为人将上游犯罪所得及其收益自用的场合，若没有造成新的法益侵害、没有改变或者超出上游犯罪行为所能评价的范围时，不构成“自洗钱”;上游犯罪的本犯和下游犯罪人共同实施洗钱行为时，二人构成上游犯罪人的“自洗钱”的共犯，但以上游犯罪达到既遂状态为前提。     

洗钱罪司法适用的观察、探讨与反思

近年我国日益重视对洗钱犯罪的惩治。洗钱罪的成立并不限于上游犯罪结束，但应在上游犯罪所得及其收益产生后，上游犯罪实行行为组成部分的“提供资金帐户”等行为，系上游犯罪实行行为本身，不应再评价为洗钱罪。洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系特别法与一般法关系，洗钱罪中“洗白”的含义逐步被淡化，洗钱罪已演变为“掩饰、隐瞒毒品犯罪等七类犯罪所得及其收益罪”。行为人取得特定上游犯罪所得及其收益后自己投资房产、汽车、股票或者转移至境外的，应认定自洗钱，符合刑法规定的，成立洗钱罪；自洗钱行为人将特定上游犯罪所得及其收益进行单纯的藏匿或者日常消费的，不宜认定为洗钱罪。我国未来应更加重视对重大洗钱案件的查处，确保本罪的精准有效适用。     

反腐败境外追赃法律机制的实践困境与规范因应

反腐败境外追赃法律机制应具备实效性和长效性，立足于解决境外追赃实践难题，着眼于长效法律机制的建立。但是，从境外追赃执法和司法实践来看，资产跨境转移监测法律的实效性不足，境外承认与执行违法所得没收裁判的实践效果不佳，跨境资产返还中资产分享激励作用不明显。腐败资产跨境转移资追踪难、识别难，我国国内法律制度和域外法治缺乏协调性以及资产流入国法律制度差异等是实践困境产生的重要因素。有必要强化资产跨境转移监测法律的适用力度，拓展境外承认与执行违法所得没收裁决的规范依据，建立健全境外追赃资产分享机制，以提升境外追赃法律机制的实践效果。     

打击犯罪对策中的追赃与查扣非法所得

台湾近年来重大犯罪尤其经济案件仍然不断发生,检察机关乃思索查扣犯罪人不法所得和填补被害人损失的重要性;在强力查缉犯罪以外斩断获利,从根本阻绝犯罪诱因的有效作为。自2007年起,将追赃和查扣犯罪不法所得列为检察官侦查犯罪时的重点。台湾关于查扣不法犯罪所得有关的＂法律＂相当详细完备,实际执行上也有令人鼓舞且成功的案例,但未来期望透过专责机制的建立,进一步提高扣押、没收犯罪所得的效能。     

追赃与扣押、冻结侦查措施的运用

因为证据保全需要搜查扣押书证物证、冻结存款汇款,为保障刑事判决的执行需要追缴犯罪所得,这些行为会构成对财产权、住宅权的侵犯。因而产生了实际的扣押、冻结侦查措施与刑事诉讼法有关规定的冲突。必须回应司法实践的需要,权衡采取扣押、冻结等强制性侦查措施所要保护的利益与侵害的利益之间哪个更值得保护,在此基础上明确＂犯罪分子的不法所得＂的含义,限制扣押、冻结的对象,以防止造成不必要的权利侵害。因追赃、扣押等行为被侵犯权益的人,应当获得适当的法律救济。     

电信网络诈骗犯罪中从犯退赔责任的认定

电信网络诈骗退赔责任的认定，在司法实践中颇具争议。责令退赔制度本质上属于对物的强制处分措施。完全连带责任和完全独立责任，或过分加重犯罪人责任或过分减轻犯罪人责任，未能全面理解责令退赔制度的实质。为实现权益保护的平衡，应对电信网络诈骗犯罪从犯进行分类，构建固定工资型从犯承担实际获利范围内的独立责任、诈骗提成型从犯承担直接参与的诈骗数额范围内的连带责任的复合责任方案。上下游的关联犯罪人获利模式与固定工资型从犯类似，也应在实际获利范围内承担退赔责任。     

洗钱罪的成立应当以上游犯罪人实际控制犯罪所得为前提

洗钱罪是对上游犯罪的犯罪所得进行漂白的行为，具有和上游犯罪完全不同的性质。最高人民检察院近来公布的两批洗钱罪典型案例中，关于洗钱罪与上游犯罪关系的表述实质上都坚持以上游犯罪人实际控制犯罪所得为洗钱罪成立的前提，这为准确认定洗钱罪和上游犯罪之间的罪数形态奠定基础。对于上游犯罪人实际控制犯罪所得之前所实施的类似洗钱的行为，或者使用洗钱的方式接收犯罪所得的行为，应当作为上游犯罪的组成部分认定为上游犯罪。行为人实际控制犯罪所得之后实施的洗钱行为，应当与上游犯罪数罪并罚。上游犯罪人对于犯罪所得的实际控制既可以由行为人直接进行，也可能通过其他人进行。对于受贿人委托行贿人代为保管受贿财物的情况要具体分析对财物实际控制的时间点。