不动产最高额抵押权的变更——兼评指导案例95号

按照指导案例95号,将既有债权转入最高额抵押担保债权范围的,未经登记亦有物权效力,但不得对第三人产生不利影响。该指导案例并非将不动产最高额抵押权变更的模式改变为登记对抗要件主义,而是对概括最高额抵押权之否定立场进行缓和,以便更充分地发挥最高额抵押权的优势。特定债权的转入属于最高额抵押担保的债权范围的变更,其与债权确定期间的变更、债务人基准的变更一样,都不需要后顺位抵押权人等第三人同意,因为不会破坏这类第三人的信赖基础。债权范围的变更遵循实行合同自由原则,其效力与登记无关,只不过当事人不得将非基于正常交易关系产生的债权纳入担保范围,给第三人造成难以预料的损害。这一裁判规则不得类推适用于最高额抵押权的决算期变更、债务人基准变更,为保护不特定第三人对最高额抵押担保债权是否已确定的信赖,这些事项的变更只有在最高额抵押权确定前办理登记,才能产生物权效力。     

《民法典》抵押物转让规则新解——兼评《民法典》第406条

《民法典》第406条修改了原《物权法》第191条关于禁止抵押物转让的规则,允许抵押人在设定抵押权后转让抵押物.新规则虽然有利于促进物尽其用,鼓励交易,但是由此也可能给抵押权人监管抵押物或实现抵押权造成困难.因此有必要赋予禁止转让特约以公示能力,在违反经公示的禁止转让特约后,转让合同有效但不能发生物权变动的效力,从而兼顾...     

《民法典》第410条(抵押权的实现)评注

《民法典》第410条规定了抵押权实现的要件、方式和具体程序。抵押权的实现要件包括:抵押权存在、债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形、抵押权的实现不存在法律上的障碍。抵押权的实现方法主要表现为折价、拍卖和变卖,《农村土地承包法》第47条第3款关于抵押权人可就经营权优先受偿的规定发挥着强制管理这一实现方式的功能。抵押权人有权自主选择抵押权的实现方式,既可通过约定的方式实现抵押权,亦可通过非讼程序实现,通过非讼程序实现抵押权并不意味着应将抵押权实现程序中的抵押权限定为不动产抵押权。在通过协议方式实现抵押权时,若当事人对抵押物价格约定过低以致损害其他债权人利益,其他债权人可在除斥期间内行使撤销权。在其他债权人行使撤销权的问题上,可类推适用合同编中关于债权人撤销权的相关规范予以解决。在与恶意串通的民事法律行为无效制度的衔接上,基于简化法律适用的考量,应排除恶意串通的民事法律行为无效规则的适用。     

我国船舶担保物权的物上代位制度之完善

担保物权具有物上代位性,这不仅为学界所公认,且有多数国家或地区立法例为证,而我国《海商法》关于船舶担保物权的物上代位权的规定却寥寥无几。在未来《海商法》修改时应完善规定船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权的物上代位性。船舶优先权作为一种担保物权因其所保护的对象特殊,故完全否定其物上代位性有违优先权立法之宗旨,但为发展船舶融资和繁荣航运业之政策考虑,且与多数国家或地区立法例保持一致,应否定船舶优先权对船舶保险赔偿之物上代位效力,而对其他船舶变形物之物上代位应予肯定。规定船舶留置权物上代位性在信用体系不健全的我国殊为必要,且与我国物权立法相一致。船舶抵押权物上代位性虽已有规定,但失之简单,应全面、明确地加以规定。     

最高额抵押探析

债务人通过提供一般抵押担保从而获得债权人的贷款 ,是现实信贷活动中所采用的一种基本模式。然而 ,对于存在长期业务往来的借贷双方来说 ,采用一般抵押担保造成了工作程序的大量重复 ,在一定程度上降低了交易效率。本文通过对最高额抵押的立法概况、最高额抵押权的确定标准、最高额抵押权的功能的探讨以及最高额抵押与一般抵押的比较研究 ,指出了在相关信贷活动中要广泛开展最高额抵押担保来提高交易效率 ,以繁荣信贷市场 ,促进经济发展。     

抵押权追及力的确认及空洞化——《民法典担保制度解释》第43条第2款的效力检讨

关于抵押物转让,立法曾有多种处理模式。《民法典》第406条第1款明确了抵押权追及力。该模式有利于物尽其用、货畅其流,兼顾交易效率与交易公平,是《民法典》的重要立法成果。《民法典担保制度解释》第43条第2款确立的“约定+登记”模式则突破了合同相对性,威胁交易安全,违背物权法定、公序良俗原则,进一步模糊了债权与物权的界分。这一规定极大掏空了抵押权追及效力,压缩了融资机会,对中小企业不利。而且与《民法典》对禁止债权让与约定的宽容态度大相径庭,构成体系违反。“禁转特约”并不具有适当的登记能力,动产登记本身的公信力亦不充分。司法解释也不是突破合同相对性与限制物之流动性的适格法源。“自由转让+追及力”的模式并未忽视抵押权人利益,而是妥善平衡了各方利益,相较“约定+登记”模式更具科学性,应优先适用。     

建设工程优先受偿权的法律性质

正确认识建设工程优先受偿权的法律性质是正确适用合同法赋予建设工程承包人特有的优先受偿权的关键,文章认为,从合同法起草过程看,建设工程优先受偿权的法律性质是法定抵押权,同时,建设过程优先受偿权完全符合抵押权的主要特征,而且,将建设工程优先受偿权定位为法定抵押权符合世界各国立法趋势.     

限制处分抵押物约定的法律效果

限制处分抵押物约定适用情形应限缩为“可能损害抵押权”,绝对限制约定无效。不动产登记机构对已登记的相对限制约定具有审查义务,对主观限制约定进行形式审查,对客观限制约定应在职责和能力范围进行实质审查,无法审查时仍应办理转移登记。限制处分约定不受物权法定公示的限制,利益平衡原则也是恶意对抗规则构建的重要因素。裁判机构可将绝对限制约定转换为主观限制约定。动产抵押限制处分约定具有适用可行性。