行政法规作为独立刑法法源的现状和问题

根据《立法法》的规定,有关犯罪和刑罚的事项,只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,行政机关无权制定刑事法律。但是,根据刑法典第96条的规定,行政机关制定的行政法规有可能成为独立的刑法法源,而且在刑法典中,这种可能性也会变成现实。笔者认为,行政机关的行政法规作为独立的刑法法源,直接违背了法律保留原则,因此,在刑事立法中有必要避免此种立法的出现。     

刍议航班延误的法律规制

当前我国的航班延误现象屡见不鲜.由于现行法律对航班延误的定义不明晰、举证责任难,航空公司和旅客之间的信息不对称,导致旅客的合法利益难以保障.本文拟在阐析我国合同法和民航法中相关规定的基础上,建议一方面应明确航空公司的责任范围,另一方面应依法界定赔偿额度及方法,以平衡双方利益,构建攻守兼备的法律机制.     

我国行政规则研究中的若干误区之克服

语义及法理分析显示,"行政规则"明显优于"行政规范"和"行政规定",理应成为指代规章以下规范性文件的最佳概念。行政规则效力的外部化业已成为一种世界性现象,行政规则的具体效力应视其样态和功能的不同而定。法渊源内分资源、进路和动因三要素理论的提出,为消除行政规则法源地位认识上的模糊性提供了学理基础。行政规则事实上的拘束力及其与公共政策的界分,为清除上级行政规则优越论的误导提供了现实基础。行政规则认识误区的逐一破除,能够促使行政规则研究正本归源并向纵深方向发展。     

行政犯中前置性规范的结构化分析——兼评《刑法》第96条规定

关于行政犯中前置性规范的界定,将部门规章、地方性法规、政府规章排除在外,是对《刑法》第96条“违反国家规定”的孤立、片面理解。相较之“立法委任说”,“构成要件解释说”深刻揭示了行政犯中援引规范的本质,因此应将具备解释功能的全部行政规范作为要素纳入行政犯中前置性法源系统。在该系统内部,因诸要素的功能、作用与地位不同,根据前置性规范是否可以直接援引以及解释力度的强弱标准,需要对其进行结构性、层次性构建。法律、行政法规因效力较高,可以直接援引,可归入第一阶层的“补充规范”;部门规章、地方性法规、政府规章是对“补充规范”的进一步具体化,对刑法规范也有间接解释作用,但效力位阶偏低,可将其作为第二阶层的“次补充规范”。在前置性规范的援引中,应当坚持“补充规范——次补充规范”的适用逻辑。     

民法的法源与法学方法

传统理论认为法源问题跟方法论并无关联,其只能被归结于立法论的范畴,但这种理解多半跟传统法学理论对法源的定位有关,在方法论的角度来看未必准确。实际上,民法的法源不仅是民法基础理论的重要问题,更是民法方法论的前提性判断,是研究民法方法论的起点。     

论法律渊源的界分

佩岑尼克将法的渊源区分为必须的法源、应当的法源和可以的法源,这一法源的三分法可以有效的弥补将法源区分为正式法源与非正式法源的二分法的不足,有助于我们解决日渐复杂的法源的多样性问题。     

论习惯作为民法法源

《民法典》第10条规定了习惯法源条款,该条所称的习惯应为习惯法,而非事实上的习惯。适用习惯法需满足法律没有规定、不得违反公序良俗原则条件。厘清习惯与习惯法二者的区别,对习惯加以识别,是正确适用习惯法裁判案件的前提。司法实践中法院经审查,认为习惯可以适用的,将其作为习惯法,实为《法官法》的一种表现形式。适用习惯法处理争议既有利于弥补制定法的不足,又能展现我们民族的良善法文化。     

规章的“法源”地位：制度变迁、理论推演与现实关照

作为法学理论的元问题,“法源”理论主要存在制定法主义、司法主义两种理论立场,其在公法理论研究中的一个重要体现,是规章的“法源”地位问题。从制度变迁的历史维度来看,规章的“法源”地位根据社会现实的需要在“放(权)限(权)”之间进行不断地调整。从理论推演的逻辑维度来看,不同的理论立场具有不同的理论推演过程。在制定法主义立场下,规章的“法源”地位由其法律形式决定。在司法主义立场下,规章的“法源”地位由其法属性决定。从司法实践的实证维度来看,为维护公法体系的逻辑一致性,应当从实质意义上来理解“合法有效”的判断标准,并区分执行性的规章与创制性的规章。对于执行性的规章,人民法院应进行形式意义的合法性审查。对于创制性的地方政府规章,人民法院应进行决断意义上的合法性审查。基于此,建议修改《立法法》,明确赋予地方政府规章一定的创制性立法权限,对于实验性、临时性、技术性等事项,以及不直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益的政府行政管理性质的规范,允许地方政府进行创制性立法。相应地,建议修改《行政诉讼法》,赋予人民法院决断意义的司法审查权限,允许人民法院对创制性的地方政府规章作出否定性的裁判或处理建议。     

清代的民事法源问题再探析——以巴县档案中的坟产讼案为中心

在清代的民事审判中,官府并非严格依照《大清律例》,而只是参照了《大清律例》的基本原则。《大清律例》中的相关规定除了具有参照作用外,还具有威慑作用和原则的指引作用。同时,由于民间习俗得到司法认同,官府在审断中还需考虑＂天理＂和＂人情＂等因素,州县官通常将＂情、理、法＂作为一个＂整体性＂原则来考量具体案件。因此,清代的民事审判不是黄宗智所谓的严格＂依据律例进行判决＂,也并非滋贺秀三所言的＂依据情理＂进行＂教谕式的调解＂,应该从＂法律多元＂的视角来考量清代的民事法源问题。     

团体诉讼制度概念辨析

对团体诉讼制度概念的合理界定，涉及到对一些关键要素的澄清。团体诉讼中的“团体”并不等于“行业自治组织”或我国通常所说的“社会团体”，诉讼所保护的利益也不仅仅限于公共利益。在此类诉讼中，团体处于原告地位。规范团体诉讼的法律有可能是实体法，也有可能是程序法；可能是特别法，也可能是一般法。团体诉讼之诉的类型主要是不作为之诉，但也有可能是其他类型的诉。团体的诉权基础在于法律的直接规定或团体成员的授权。