劳动合同内容的妥当性--《劳动合同法》第26条第1款第2项的解释适用

内容的适法性与妥当性均系劳动合同的生效要件。《劳动合同法》第26条第1款第2项应当被定位为体现劳动合同特色的妥当性要件,起到规制劳动合同内容的一般条款的作用。该项的规范功能及主要目的在于遏止用人单位在劳动合同中滥用其经济优势地位,过分压制弱势劳动者的行为。作为概括性条款,该项规定的适用应着重案例化、类型化的操作方式;在适用顺序方面,原则上应明确妥当性要件补充适用的地位;可借鉴《合同法》第52条第4项的操作模式,即在妥当性要件下引入法律、行政法规以外的低位阶规范（地方法规、部委规章等）中的强制性规定,作为确认劳动合同效力的依据。     

试论网络侵权中主观过错的认定

网络侵权不同于传统侵权不仅在于实施的手段方式等外在表现,更在于法律规制上的特殊性,这是一个大的法律课题,主观过错的法律认定是其中一个重要问题。目前我国网络侵权行为相关法律规范过于原则化和笼统化,在实务中遇到很多操作性难题,还有待相关的司法解释予以完善,对网络侵权的规制提几点建议:进行网络专门立法;运用相关司法解释进行补充说明;增强网络服务商的行业自律。     

我国刑事赔偿制度的完善

刑事赔偿是对公民权利进行救济的最后屏障,在归责原则上经历了过错原则到无过错原则的演进,体现了对国家责任的认可.我国已经颁布了统一的《国家赔偿法》,侵犯人身权之刑事赔偿得以广泛关注,但侵犯财产权之刑事赔偿尚存在诸多问题,在财产权被宪法确认为公民的一项基本权利后,完善我国刑事赔偿势在必行.刑事赔偿制度既包括对实体性要件的界定,如刑事赔偿参与主体、赔偿范围、赔偿标准和方式;也包括程序性规范的具体设计,即狭义的刑事赔偿程序和追偿程序.     

涉自贸区行政诉讼被告资格探析

涉自贸区行政诉讼被告资格制度是上海自贸区司法制度中的重要组成部分。涉自贸区行政诉讼被告具有复杂性、多样性和创新性三个特征。传统意义上将行政主体资格与行政诉讼被告相等同的范式在当下受到了越来越多的挑战,同样体现在涉自贸区行政诉讼中。建设上海自贸区本身是在全面深化改革的时代背景下的制度创新,为此必须对涉自贸区行政诉讼被告资格制度进行大胆改革。笔者认为涉自贸区行政诉讼被告资格的认定应当在坚持司法便民、司法效率和救济有效三个原则的前提下,有选择的借鉴国外的先进经验,综合运用行为标准、权力标准以及公务标准等多重标准,在各种具体情形下分别准确认定。     

法条竞合该往何处去——以交通肇事罪与过失致人重伤、死亡罪关系为例

法条竞合的研究主要是探寻与想象竞合如何区分,这不仅是理论问题,更是实践课题。遗憾的是,各种学说的混乱,法条竞合适用已然"伤痕累累"。试图建立起法条竞合的城堡,一劳永逸的阻挡想象竞合的侵犯并不可行。归本溯源,法条竞合存在的价值在于维护罪刑法定,要求司法最大程度的尊重立法,限制想象竞合的滥用。因此,不能再拘泥于法条竞合内涵的完善与统一,应当转变视角,追求一种共识即新的路径:基于罪刑法定,构成要件符合的常识性判断是司法的基础,合理怀疑排斥想象竞合的适用。     

网络诽谤罪的客观要件分析

网络诽谤行为一直以来备受关注,其不仅涉及到宪法权利的保护,还涉及到刑法法益的保护。为了准确的打击犯罪,平衡刑法的法益保护机能与自由保障机能,我们首先应当对诽谤、网络诽谤的概念及其外延进行深入研究阐述,其次应对网络诽谤的罪量标准进行定位和具体认定,从而在司法实践中正确地认识和对待网络诽谤罪。     

牵连犯理论面临的挑战

<正> 牵连犯理论是刑法犯罪论中罪数形态的一个重要内容,它主要包括牵连犯的概念、构成要件、与罪数形态其他内容的区别界限及牵连犯的处罚原则等。我国刑法中无牵连犯规定,但在刑法理论中牵连犯理论却占有一席之地。近来,有学者建议在我国修改刑法时增设牵连犯之规定,有的则认为不必发展牵连犯理论,有的甚至主张废止牵连犯提法。事实上,牵连犯理论现正面临种种挑战.笔者拟作如下分析,以供立法参考。     

过失犯的构成要件构造及其适用

如何适用刑法对过失犯予以处罚,虽然在刑法理论上有各种不同学说,然而均缺乏从过失犯整体构成要件的角度进行思考。本文认为,过失犯的注意义务之未规定属于立法者未能详尽地描述出的犯罪行为构成要素,这样,根据条文对犯罪构成要件的规定还无法推断行为的违法性,还必须由法官对注意义务作出必要的补充判断,因此其在构成要件构造上属于开放性的。分析过失犯的构成要件构造是对过失犯理论研究领域的拓展,有利于我们明确过失犯的类型性意义,以提倡法官对超出立法技术限度的注意义务进行补充。过失犯注意义务之未规定不属于法律漏洞,对之应该采用狭义的法律解释方法适用之。     

论债权让与和对抗要件

债权让与若要拘束债务人及其他第三人,必须符合法定要件.在对抗债务人的问题上,我国民法以让与通知为要件,但在日本民法上,除此之外还承认债务人承诺发生对抗效力.我国民法可以借鉴.日本民法另外规定了对抗债务人以外的第三人的要件,以解决债权无公示性的问题,我国民法也可借鉴.当然,对日本民法存在的问题,我们须有清醒的认识.     

国际社会惩治商业贿赂犯罪的立法经验及借鉴

根据国际社会立法经验并结合我国实际情况,应当从三个方面完善我国惩治商业贿赂的刑法规范:一是增设商业贿赂犯罪罪名,主要是增设对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪,但不宜增设外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪;二是完善商业贿赂犯罪的构成要件,将“贿赂”范围从“财物”扩大到“财物或者财产性利益”,对作为行贿犯罪构成要件的“为谋取不正当利益”进行修改,删除作为被动收受型受贿犯罪构成要件的“为他人谋取利益”;三是借鉴外国立法经验,完善惩治商业贿赂犯罪的刑罚体系,取消受贿罪的死刑,增加财产刑的适用种类和适用范围,增设资格刑。