法益自决权与侵犯公民个人信息罪的司法边界

信息社会制造了高度的犯罪风险,侵犯公民个人信息罪成为规制网络信息活动的常用罪名,但应注意前置法体系不发达、网络准则不健全背景下的刑法过度介入。侵犯公民个人信息罪属于个人法益犯罪,法益本体是个人信息权,它是《民法总则》第111条规定的具体人格权,通过赋予其超个人属性的方式实现入罪扩张解释,与法益论发展趋势相背。公民个人有权积极利用其个人信息,"同意"构筑了信息自由与刑法介入之间的分界,在被害人教义学上类比身体、生命法益而否认个人信息法益自决权的理由并不充分。侵犯公民个人信息罪特有的"违反国家有关规定"在司法实践中存在被虚置的现象,为此,应在整体法秩序内厘清该要素的内容与地位,当前置法上缺少限制信息自决权的"国家有关规定"时,应排斥对"经同意后出售他人个人信息"行为的入罪化。     

数据主体的“弱同意”及其规范结构

数据主体同意关乎数据保护强度与数据利用效率,对个人信息保护具有重要意义。我国《网络安全法》规定的同意原则属于强控制模式,因赋予数据主体绝对化的信息自决权而导致信息流通效率降低与数据利用价值减损。在数据控制与数据利用的张力间建立“弱同意”的概念体系与规范结构,可以通过同意体系地位的降低与规范结构的削弱,对信息自决权产生相当程度的限制,有效解决此问题。“弱同意”的规范结构为“情境合理+拟制同意=合法处理”,其中拟制同意化解了“强同意”因僵硬适用和过高标准所带来的有效性困境,情境合理测试则充分吸收了场景理念和风险认知,使同意架构从封闭走向开放,由此个人数据保护从一刀切的权利分割迈向了激励相容的合作治理。     

论条约演化解释对国家同意原则的冲击

条约的演化解释会引起条约语义变化,导致条约权利和义务的变动,对传统的国家同意原则造成冲击。具体表现在,对缔约时的原初意图进行演化解释,以《维也纳条约法公约》第31条解释要素掩盖演化解释中的语义变动,非缔约国要素对嗣后行为逐渐产生影响。演化解释冲击国家同意原则,其内在机理包括心理因素、实践因素和机制因素。演化解释一定程度上可推进条约体系的自动更新,符合国际秩序自动微调的现实需要,逐渐发展为《维也纳条约法公约》解释通则中,时间要素被强化的一项细化解释方法,但也可能冲击甚至突破国家同意原则。中国需要及时把握条约演化解释的发展规律和深远影响并及时作出因应。     

事件

司法鉴定问题终获立法解决随着十届全国人大常委会第十四次会议表决结果的公布,备受批评的我国司法鉴定体制问题终于得到了法律层面的解决。2月28日,全国人大常委会通过并颁布了《关于司法鉴定管理问题的决定》,这个具有法律效力的文本,从司法鉴定的定义、性质、类别、机构管理、鉴定人管理等各方面作了较为详细的规定。根据此决定,今后的鉴定机构将以民事主体的名义开展工作,公安部门的内设鉴定机构不对外承担业务,     

奸淫精神病妇女案中的推定同意问题

推定同意是作为阻却违法（正当化事由）的权利人同意的一个特殊方面。由于我国相关理论以及立法的不足,造成了我国相关司法实践的困惑——屡有发生的奸淫精神病妇女案即为典型。在推定同意的问题上,作为性行为对象的精神病妇女和幼女理应有所分别。基于对推定同意理论基本要义的分析,我们不难发现,与精神病妇女发生性关系的行为存在可以推定同意的特殊情形。我国相关立法应当对此予以完善,在刑法总则中规定权利人同意的正当化事由,在刑法分则中增加关于与精神病妇女发生性关系的特殊规定。     

医疗行为违逆知情同意原则之刑事责任

知情同意原则强调了病人同意和医师的说明义务对适法医疗行为的重要性。但是,考虑到伤害罪保护的是客观标准确立的身体健康利益,所以,医疗行为若是取得治疗效果就不符合伤害罪构成要件,没有刑事追诉的可能。即便是实际发生了医疗伤害,如果存在被害人同意、推定同意、法令规定、紧急避险,可以阻却违法性;如果存在同意的假定,也应当作无罪处理。     

论ICSID仲裁中当事方的“同意”

和其他仲裁形式一样,解决投资争端国际中心的仲裁管辖权也必须建立在双方协议仲裁的基础上。东道国和投资者同意仲裁是建立投资仲裁管辖权的前提要件。实践中,投资者与东道国同意将争端提交国际投资争端解决中心仲裁主要通过以下方式:投资者与东道国的投资协议、东道国的国内立法、投资者所在国与东道国签订的双边投资协议以及其他多边国际协定表示其对仲裁解决争端的同意。本文试从国际投资的角度对投资者和东道国对提交仲裁的同意的表现形式、范围、程序要件以及对同意的解释进行较为全面的分析。     

论未成年患者的知情同意权保护

知情同意是患者自主权和自我决定权的体现,是患者基本人权在医疗领域的延伸。知情同意原则已为世界各国立法所承认,并成为调整医患关系的核心准则。但我国知情同意制度的立法相对落后,特别是对于未成年患者的知情同意的规定尚是一片空白。本文围绕未成年患者的知情同意能力及知情同意权代为行使等问题展开探讨,以期促进未成年患者知情同意权的保护。     

推定同意的刑法意义探究——兼谈医疗手术行为中的紧急推定同意

推定同意是指根据事实的具体情况推定被害人同意对其合法利益造成侵害的行为：推定同意有为被害人利益的推定同意和为他人利益的推定同意、紧急推定同意和非紧急推定同意之分;不同类型的推定同意,其效力依据有所不同;推定同意经被害人认可,特殊情况下经司法人员认可。与实在同意具有同样的效力;医疗手术行为中的推定同意应当符合最佳利益原则．实施和作出对被害人最有利的行为和决定。     

限缩与扩张:财产性利益盗窃与诈骗的界分之道

从我国刑法规定来看,应当承认财产性利益属于盗窃罪的行为对象,但这并不意味着财产性利益盗窃的行为构造和实体财物盗窃的行为构造完全一致。尽管两者均体现为对他人财产支配领域的破坏,但实体财物盗窃的行为构造是拿走,而财产性利益盗窃的行为构造则是僭权。前者的表现方式是占有的破坏与新建,后者则是权利的消灭与再造。在利用信息网络非法获取财产性利益时,通常并不存在僭权行为,因而无法认定为盗窃。由于我国的刑法规定并不要求行为人与被骗者必须存在交流沟通,可以运用预先推定的同意理论来解决被骗者必须是自然人的问题,从而将上述行为作为诈骗类犯罪来处理。当既存在非法获取相关信息数据的行为,又存在使用行为时,由于后行为才会导致被害人财产的直接减损,以诈骗类犯罪处理更为妥当。