我国民法典的制定与商事规范的构建

民商合一乃现代私法体系建构之趋势,传统商法典中的总则部分宜回归民法典,传统商法典的分则均已制定单行法.我国民法典的制定,应当因应当下工商社会的现实,民事主体转为以企业为主,民事行为转为以规范企业之间及企业与消费者之间的交易为主.我国民法典的立法技术为“民法的商法化”,我国商事规范应当采取内置于民法典、制定单行法等多种形式.     

知名民商法学家徐开墅教授

徐开墅(1916-1999.6.20),男,当代知名民商法学家,民盟成员。1916年生于浙江宁波一金融业家庭,早年就读于宁波的翰香小学,     

析商事通则与民法一般规则的关系——商事通则立法的可行性悖议

目前制定商事通则的呼声颇高，但从商法与民法的关系、我国的立法传统和立法技术等方面看，制定商事通则的可行性、必要性值得检讨；否定商事通则的立法主张绝不意味着商法不重要，其重要性与独立性无必然联系。坚持民商合一，商事规范以单行法的形式存在是我国商事立法的最佳模式选择。     

试论我国的商事立法模式

建立一部《商事通则》封商事基本制度加以规定，封具体的商事法律制度，则以制定单行法的方式规范，是构建我国的商事立法模式的一种理性选择。无论是完全意义的民商分立还是完全意义的民商合一均有其产生的理论和现实基础，但同时也有颇多值得反思之处。本文通遏封这些问题的研究以及对历史的考察，结合我国的实际，认为我国的商事立法应当突破传统模式的束缚，建立商事通则制度。     

民法典视野下我国商事习惯的司法适用

商事习惯作为制定法之后的补充法源,既是商人的行为准则,也是重要的司法裁判依据。分析既有裁判文书可以发现,在民商合一路径引导下,我国司法实践并未将民商事习惯的适用约束机制同质化,商事习惯表现出独立于我国《民法典》第10条的适用路径。然而,商事习惯识别标准的模糊、填补商法漏洞的不足以及与民法规范适用顺位的分歧,影响了商事习惯司法功能的发挥。从我国审判实践出发,应将“习惯”理解为事实上的习惯;在此基础上,商事习惯的识别标准应坚持外观性标准和合理性标准。在适用顺位上,商事习惯应优先于民法任意性规范和旨在保护法律关系中弱者的民法强制性规范,以满足商法体系法源的自足性。与此同时,应借助商事习惯填补因商业创新和矫正我国《民法典》对商事活动特殊性关照缺失而产生的商法漏洞,以此助推良好营商环境的塑造。     

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》与国际民商新秩序的构建

国际民商新秩序的提出对于国际私法的发展具有重大意义。国际民商新秩序要求国际民商事关系中的当事人处于平等的法律地位,如果国家在国际民商事交往中享有豁免权,则不利于国际民商新秩序的构建。关于国家豁免的范围,存在着绝对豁免主义与相对豁免主义的分歧。绝对豁免与国际民商新秩序的构建背道而驰,相对豁免与国际民商新秩序的构建相契合。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第一次在全球性国际公约中规定了国家及其财产管辖豁免原则,标志着限制豁免说彻底战胜了绝对豁免说,是国际民商新秩序构建进程中的里程碑。     

论商誉权的人格权法保护模式——以我国人格权法的制定为视角

人格权是商誉权的本质属性,也是商誉权作为权利存在的根本.商誉权的人格权法保护具有深厚的法理基础.反不正当竞争法保护模式、知识产权法保护模式在对商誉权保护中存在一定缺陷,人格权法保护模式能够克服这些模式的不足.法人名誉权、信用权、商号权、商事人格权的立法模式亦不能很好地保护商誉权,只有将商誉权规定为一种人格权,才能更好地实现商誉权的保护.若商誉权在人格权法中缺失,不仅有害于商誉权的保护,而且影响到未来民法典中人格权法的独立成编,也影响到民商合一立法模式的实现.     

民法典编纂中的立法模式悖论--基于商法规范如何安排的视角

在民法典立法中,商事法律处于何种位置?这一问题解决的好坏将直接关系到民法典立法的成败,甚至影响中国法治进程、影响中国市场经济的发展.中国大陆民事立法模式既非民商分立也非民商合一,在民法典立法思路上坚持民商合一的模式,却选择民商分立模式下的民法典作为范本,在逻辑上存在悖论.民法典立法不是要适当增加商法规则,而是要根据商事活动的需要,实现民法与商法的体系化,这完全是因为商法规则的特殊性决定的.民法典应该具有开放性,以适应复杂多变的现实.     

浅析我国民商法制度的问题

民商法律制度的制定是国家为达到一定的经济目的和实现利益而行使的权利,从而指导、发展、规范民商事活动,设立公平竞争轨道,鼓励进步向上的一种法律制度。社会主义市场经济法律由民商法、经济法和社会法构成,其中民商法直接规范市场主体的交易活动,其法律规范反映市场经济的内在要求和发展需要,是社会主义市场经济法律体系的基础性法律制度。     

《民法总则》民商合一中国模式之检讨

民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战,不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构,更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注,不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统,面临前无古人的开创性难题,更因为作为民法典的开篇之作,其确立的民商合一立法体例与思路,对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败,对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值,也有助于实现民商事法律的现代化。