我国民商事司法中的交易习惯

交易习惯作为一种社会规则,客观上规范和引导着商人的行为。交易习惯不得违反法律、公序良俗,交易习惯具有独立的效力根据。交易习惯效力具有相对性。我国商事立法与司法对于交易习惯过度干预,不利于商事交易的调整。我国应在民法典中规定交易习惯的法源地位,并在《民事诉讼法》中增设交易习惯的采信规则。     

行政判例与近代行政诉讼制度的发展——以民国行政法院的判例为中心

如果说近代行政诉讼法是移植而来的"书本上的法",那么行政判例则是浸透到社会生活中的"活法",是行政诉讼本土化的重要方式。民国行政法院通过判例明确了行政诉讼的受案范围,细化了行政行为合法性审查标准和慎用合理性标准,并在司法实践中确认了宪法、法令、判例、解释例、习惯以及行政惯例的法源地位。我们应辩证吸收民国行政法院的有益做法,正确认识指导性案例的价值目标,在宪政体制的框架内寻求提升指导性案例效力的路径,加强指导性案例的选择、编辑、适用等的程序设计,充分发挥指导性案例的灵活性和生命力,更好地促进行政诉讼制度的改革和发展。     

司法机关会议纪要的刑法法源地位及适用原则

司法机关会议纪要作为司法机关出台的指导性文件,对我国刑事审判具有重要的指导作用,但其能否取得刑法法源地位,尚存争议。基于刑法作为部门法的特质,无论是在法源理论上持何种学术立场,罪刑法定原则都应作为讨论这一问题的重要基础。在罪刑法定原则的约束下,一方面可以有条件地承认司法机关会议纪要作为"非正式法源"或"次法源"的刑法法源地位,另一方面也须对作为刑法法源的司法机关会议纪要提出适用原则的限定。     

CISG在中国国际商事仲裁中的适用

《联合国国际货物销售合同公约》作为国际货物贸易领域的统一法，要求统一解释和适用。本文以贸仲委2008－2011年涉《公约》的67份裁决书为研究素材，尝试一种经验研究，揭示中国国际商事仲裁中适用《公约》的经验与问题，包括对于《公约》的可适用性理解的偏差、在裁判说理及法条引用方面存在的不足等。在适用《公约》时关注国际同行的做法，甚至在裁判中参引他国裁判，将是未来的一个发展方向。裁判者在避免对《公约》作“政治解释”的同时，也要理性看待中外当事人胜诉比例。中国撤回对于《公约》第1条第(1)款(b)项的保留，正当其时。港澳台是中国大陆的重要贸易伙伴，最高人民法院应在适当时机出台司法解释，为此类涉外合同纠纷“准用”《公约》，积极开辟道路。     

例与清代的法源体系

古代法律演变至清代,"例"成为法典之外各种国家制定法规范之通名,在法源体系中居于重要地位。清代的法源体系由基本法典与例两大系统构成,典例相辅,相得益彰,有效发挥其调整社会关系、维护社会秩序的重要作用。"典例相辅"的清代法源体系,是古代法源体系的完备形态,这是清代立法及法律编纂水平高度发达的一个重要标志。     

论行政惯例的背景、价值与现状

惯例是在法规则与经验法则关系下的一个具体问题。法律规则作为理性的产物,面对社会经验时总有不少无奈与不足,这恰恰是行政惯例生成的内在动因。伴随着行政法理念的变迁,行政惯例作为非正式规范不同程度地渗透到行政法规则并发挥着不同的效用,体现缓解成文行政法规范的局限、规范行政执法裁量的合理程度、创制新的行政法规则等价值。但在行政法治理念之下,坚持在规则前提下的行政法学研究,仍然是行政法学的基本方法与立场。     

《民法典》法源类型的二元化思考——以“规则——原则”的区分为中心

《民法典》第10条规定了"法律—习惯"的民法法源体系,在形式上缺失"法理"担当补充性法源。我国民法基本原则在实质上承担起"法理"所具备的补充性功能。在民事法律规范类型视角下,《民法典》总则编第一章"基本规定"部分规定了两个层次的法源,即第10条法源条款所指的民法典分编、民事特别法以及习惯法等法律规则,和第1条以及第4、5、6、9条所指向的目的条款以及法律原则。法律规则、法律原则(包含法律目的)分别代表法典之内、法典之外的法源类型,民法典由内及外实现法源的开放性及多元化。法律规则对应的方法论阶段是法律解释、法律内的法的续造;法律原则对应的方法论是超越法律的法的续造,例外情况下可以修正法律规则。     

民国时期行政审判法源问题研究——以国民政府行政法院判决为中心

近代中国行政诉讼立法因仿效日本《行政裁判法》体例,对行政审判的法源问题未予规定。大理院及司法院解释亦出现了空白。而南京国民政府行政法院在审判实践中,除立法院制定的法律与各级行政机关制定的法规外,对《训政时期约法》、司法院解释、判例、习惯以及法律原理等规范形式,均实现了作为法源的适用。