驱散《纽约公约》在中国适用的迷雾——以《纽约公约》第一条展开

《纽约公约》为承认与执行外国仲裁裁决提供了国际法基础。但其采用的地域标准与非内国裁决标准与我国国内法的仲裁机构的国籍标准有所差异,因此造成了司法实践中理解上的偏差。同时,互惠保留也影响公约的适用,但是互惠保留只对公约的地域标准做出了限制,而不影响非内国裁决标准部分的适用。随着实践的发展,具有实质标准内容的"国际仲裁"具有代替《纽约公约》上述标准的趋势,尽管其本身也存在潜在问题。     

论冲突规范的工具性限制

冲突规范在调整涉外民商事法律关系中,有着不可取代的作用。但冲突规范对这类关系的调整绝不是万能的。冲突规范的局限性,是冲突规范固有性质的一部分。从冲突规范的工具意义上讲,冲突规范的工具性限制体现在其适用前的被“超越”以及适用后的被“罢黜”。本文介绍了冲突规范适用条件,分析了冲突规范被“超越”的两种形态——统一实体规范的适用和直接适用的法,冲突规范被“罢黜”的两种形态——法律规避和公共秩序保留。     

作为行政自制手段的区域限批:性质判断与司法控制

《环境保护法》确立了以总量控制为目的的区域限批制度,突破了建设项目环评审批权在行政组织内部的原始分配。赋予省级以上环境保护主管部门启动区域限批的权力,实质上是授权其在特定情况下对下级环境保护主管部门的行政许可实施权进行限制。区域限批决定在性质上属于内部行为,同时由于其可能影响相对人依法取得行政许可的权利,法院可以在对相应的行政许可实施行为的诉讼中审查区域限批决定的合法性。根据法律保留原则,规范性文件不能超出立法授权的目的、范围增设限批情形。而直接依据立法上的区域限批条款作出的限批决定也要接受比例原则的检验。     

中华人民共和国商务部令 境外投资管理办法

2014年第3号 《境外投资管理办法》已经2014年8月19日商务部第27次部务会议审议通过，现予发布，自2014年10月6日起施行。部长 高虎 城 2014年9月6日 第一章 总则 第一条为了促进和规范境外投资，提高境外投资便利化水平，根据《国务院关于投资体制改革的决定》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及相关法律规定，制定本办法。     

深化改革与依法行政关系之再认识

在改革和依法行政关系问题上,学界主要有"先立法、后改革"和"先改革、后立法"两种观点,前者强调改革试验性、偏重实质合理性;后者强调法治规范性、偏重形式与程序合理性。这两种观点都存在片面性。在全面深化改革和社会主义法律体系已经形成的大背景下,应当重新认识两者之间关系。这种新认识要点是:坚持法律优位,不能进行违法改革;当改革在形式上面临法律障碍时,应首先在法律体系内部解决;合理界定法律保留原则的适用范围;扩大地方立法权的主体范围;行政机关应更加注重以柔性和间接方式实现改革目标;必要时利用授权机制来进行地方改革试验;制定《改革促进法》。     

“黑名单”制度的属性、功能及其边界控制

"黑名单"制度因其具有极强的制裁与惩戒性宜将其归为行政处罚。虽然"黑名单"制度有惩罚失信主体、预防失信行为、激发守信市场的功能,但是"黑名单"制度存在无上位法依据违反法律保留原则,失信者"一处失信"要接受"处处受限"的不利后果违反比例原则,重实体轻程序违反正当程序原则的问题。"黑名单"制度的边界控制要满足三个条件,一是要满足形式合法性,二是要满足实质合法性,三是要满足程序合法性。     

论现代行政权被忽略的被动属性

起源于人民权利让渡和公意授权的行政权,是整个行政法学与行政管理学理论与实践的起点与归宿。以行政权为视角的传统行政权的研究将行政法权利(力)结构的协调过度依赖于行政主体,忽视行政权的被动性,致使行政权的运作偏离其设立的宗旨、超越法律的规定。因此,本文认为应突破当传统视角进行审视,行政权的权属主体、形式来源、行使程序和行使效果决定了行政权的被动属性,引导国家权力的社会职能化和权力向权利的回归。     

公安行政强制措施立法的合宪性检视与调整

尽管公安行政强制措施限制公民基本权利是基于公共利益的需要而具有正当性,但对这种限制本身还应根据宪法的原则和规范再进行限制。在基本权利限制的宪法教义学理论指导下,将现行的公安行政强制措施立法置于合宪性框架下接受逻辑检视和规范审查:在形式维度,其有诸多规定违反了法律保留原则和法律明确性原则;在实质维度,其亦不能全部符合比例原则。鉴于此,对公安行政强制措施立法的合宪性调整,在观念上有必要更新传统的公安部门观念,充分发挥宪法的统摄和指引作用;在规范补正上需严格落实法律保留原则和法律明确性原则,同时实现公安行政强制措施的类型化及比例化构造。