时效制度在挪用资金(公款)罪三个月期间认定中的应用

正本文案例启示:挪用资金(公款)罪三个月期间的起始时间是挪用之日,截止时间是挪用人被采取强制措施之日。因不可抗力使挪用人不知归还、不能归还;被害单位承诺及司法机关介入可导致三个月期限中止。挪用人在三个月期限内归还所挪款项;被挪用单位承诺及挪用人死亡可导致三个月期限终止。一、问题的提出在我国《刑法》分则四百多个罪名中,挪用资金罪和挪用公款罪具有特殊的犯罪结构和入罪条件,尤其以时间长短作为犯罪成立与否的尺度,显然是立法者     

不法交易与诈骗罪

诈骗罪不单单是保护被害人财产权,还保护诚实信用、公平交易的财产秩序；谎称替他人杀人而骗取杀人酬金,谎称提供性服务而骗取嫖宿费,谎称出售毒品、假币等违禁品而骗取他人预付款的,由于给对方造成了经济上的财产损害,根据经济的财产说和占有说,应肯定诈骗罪的成立；假装事后支付酬金而骗取他人提供杀人劳务的,由于杀人这种行为不是刑法保护的有偿劳务,不能成立诈骗罪；假装承诺事后支付费用而嫖娼的,虽然卖淫服务违反公序良俗,但事实上具有市场交换价值,值得刑法保护,因而成立诈骗罪；雇凶杀人后骗免不法债务的,不成立诈骗罪；嫖娼后产生不付钱的意思进而骗免嫖娼费的,成立诈骗罪；骗免赌债的,不成立诈骗罪.     

“反恐”问题对国家不法(不当)责任的影响——以“9·11事件”为例

国家不法(不当)责任是国际法律责任的重要组成部分。随着《国家对国际不法行为的责任条款草案》二读的通过,对于这一问题的研究有了新的进展。"9.11事件"发生后,美国强行认定阿富汗应当为此次恐怖袭击承担国家不法(不当)责任,并打着"反恐"的旗号,擅自对阿富汗发动了军事战争。随后,世界各国也展开了一系列的"反恐"活动。"反恐"问题的产生在一定程度上对国家不法(不当)责任的制度造成了影响。然而,根据国家不法(不当)责任的构成要件,恐怖组织的行为并不等同于国家的行为,阿富汗既没有构成国家不法行为,也没有违反相关的义务,其并不需要为"9.11事件"承担任何责任,美国的做法则是对国家不法(不当)责任含义的曲解和任意摊派。     

改革不能“只立不破”

大凡创新之举必定有破有立。到底应该先破后立还是先立后破.是有争议的。也有人认为破字当头,立在其中,意思是破和立是同时发生的。"文革"被批评为"只破不立",老的都破了,可新的没立起来,造成真空,导致混乱,说明"破字当头.立在其中"颇可商榷。那么"立字当头",破能不能在其中?或者光立不破行不行?     

德国民法上的违法性理论研究

自德国法学家耶林提出违法性与过错的区分之后,这一观点就支配了德国立法和理论。虽然有学者质疑区分的意义,但二者的区分还是非常必要的。在德国民法理论上,违法性判断理论有结果不法说、行为不法说和折衷说。较之于其他两种学说,折衷说具有较多的优点,不过,折衷说的采纳,必须以作为侵权不作为侵权和直接侵权间接侵权的区分为前提。折衷说还可能导致有些情况下过失判断标准和违法性判断标准的趋同,但这并不意味着我们一定要采纳“内在注意”和“外在注意”区分的理论。     

不法原因给付与诈骗罪

不法原因给付是一个在理论上颇具争议的问题,尚缺乏必要的深入研究。不法原因给付与诈骗罪在认定上的最大障碍源于刑法与民法在一定程度上的冲突,即在此类案件中,民法与刑法的价值导向是不同的。但若本着"刑法看行为,民法看关系"这一刑民关系的基本观点,并以此作为切入点,则不法原因给付与诈骗罪之间的模糊地带将变得清晰起来,即民法虽然不保护不法原因给付,但刑法着眼于行为人的行为符合诈骗罪的构成,仍应认定骗取不法原因给付的行为构成诈骗罪。     

建立我国不法原因给付法律制度的构想

目前我国民法尚未引入不法原因给付制度,解决类似的问题主要是适用民法通则和合同法的相关法律规定,但由此可能会带来许多问题。应当引进原因理论,确立不法原因给付的构成要件,并考虑我国整体法律制度,规定不法原因给付的特殊处理模式。     

刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起

故意在犯罪构造体系中地位的变化,与不法论上的主客观之争相关。当故意作为罪责要素时,对应的是客观不法论;当故意成为构成要件要素时,则表征着主观不法论的兴起。客观归责理论的出现,为客观不法论的复兴提供了契机,但它并未触动主观不法论的核心范围。目的主义代表的主观不法论与客观归责理论代表的客观不法论之间,不是对立关系而是并列关系。有必要摆脱概念式思维,从类型思维的角度对刑法中的不法论展开解读。目的主义与客观归责理论各自跟意志归责与规范归责相呼应;故意作为犯属于主观不法的类型,过失犯与不作为犯则应归入客观不法的类型。刑法中不法论的类型化发展,是风险社会背景下刑法体系日益趋向以一般预防为主导的结果。梳理与考察不法论的发展走向,对我国刑法理论的研究具有重要的启示意义。     

共同犯罪的认定方法

我国认定共同犯罪的传统方法,存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点,这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法:其一,共同犯罪的特殊性仅在于不法层面,应当以不法为重心认定共同犯罪;至于其中的责任判断,则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二,正犯是构成要件实现过程中的核心人物,应当以正犯为中心认定共犯;当正犯造成了法益侵害结果 (包括危险)时,只要参与人的行为对该结果做出了贡献,就属于不法层面的共犯。其三,只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时,才承担既遂犯的刑事责任,故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答"共同犯罪犯的是什么罪"之类的问题。在刑法理论与司法实践中,可以淡化"共同犯罪"概念。