检察机关开展行政争议实质性化解之立法构想

检察机关开展行政争议实质性化解工作以来，取得明显成效。行政争议实质性化解进一步的完善和发展面临法治化的重要任务，从政策实施和纠纷解决的混合型模式下的合法性需求、法律解释学下的合法性论证以及行政检察实践下的合法性验证这三个层面，可以推导出行政争议实质性化解已具备较为充分的立法基础。有关行政争议实质性化解的立法方式可采用集中式立法和单项式调整的融合方式，具体思路为：修订人民检察院组织法和行政诉讼法，联合有关部门会签规范性文件，引导和促进地方立法，完善相关司法解释，主动融入多元纠纷解决机制立法。     

从实质性政策工具到程序性政策工具：国家治理的工具选择

政策工具是政策科学分析的重要主题，对政策目标实现具有显著意义。新世纪以来，政策工具研究虽深入发展，但已有研究更倾向于分析直接影响政策结果的“实质性政策工具”，间接影响政策结果的“程序性政策工具”未得到充分关注。文章通过分析政策工具研究的当代演化及政策工具的分类创新，阐释并比较程序性政策工具与实质性政策工具的效用特点及差异，揭示程序性政策工具研究的源起与价值体现。探寻程序性政策工具理论视角与国家治理现代化实践在政策议题建构、政策制定与政策执行等方面的契合，希冀丰富程序性政策工具研究的中国实践和中国方案，促进国家治理现代化中政策工具选择与应用的创新。     

以诉源治理做实新时代行政检察工作

诉源治理将检察职能向源头和前端延伸，向引导和疏导端发力，是检察机关依法能动履职的重要着力点。行政检察参与诉源治理能够弥补行政争议前端化解不足及终端解决的滞后性，满足新时代人民群众对做实行政检察工作的更高要求。当前，行政检察部门应找准抓手，进一步完善行政争议诉源治理促进机制，全面推动争议的源头预防、源头化解和源头治理，最大限度实现行政检察在诉源治理层面的推动作用。     

著作权法中的人像

在著作权法的司法实践中,法官需要建构一个“人像”,即运用人格化判断标准,来作出侵权认定。人像在著作权法中具有不可回避性,其在司法中的规范运用可以增强裁判的说服力,完善法官的论证说理,发挥沟通事实与价值的积极作用。然而,著作权法中的人像表达繁多,内涵相异。域外经验的影响、法院审理能力的制约及对美感判断必要性的分歧导致并加剧了人像标准适用时的不统一。重构著作权法中的人像标准,包括三个方面:第一,明确目标受众与所属领域专业群体两类具体的人像;第二,两类人像的构成要素体现在知识结构、感知能力、区分能力、注意力类型和对比方式五个方面;第三,法院应采用“双重人像标准”进行侵权判定,只有在适用目标受众型人像标准和所属领域专业群体型人像标准所得出的结论一致时,侵权才可能成立。重构后的人像标准,能弥合著作权法的价值追求与基本功能之间的裂痕,纠正认知偏误可能带来的裁判偏差,而且不会产生法律实施中的额外成本。     

错配的钥匙 再论不动产登记争议的行政诉讼

不动产登记争议的解决是一个久病难医的问题。基于“不动产登记是行政行为，行政争议应走行政诉讼”的普遍理解，不动产登记争议大量进入行政诉讼渠道。然而，行政诉讼无法实质性解决相关争议，新《行政诉讼法》所肯定的“行民一并审理”也近乎虚设。登记行为的性质和诉讼途径的选择需要反思。在《物权法》所确立的不动产登记制度下，登记行为已褪去行政管制色彩，旨在公示公信。登记虽属广义上的行政行为，但不属于行政决定，传统行政决定的争议解决途径不再适合。实践中要求撤销不动产登记的争议实质均为物权争议，当事人可以通过民事诉讼确权，再向登记机构申请更正登记解决。对不动产登记行为提起撤销诉讼是条错路，应当明确予以排除。登记行政诉讼仍有适用余地，但只适用于要求登记机关履行登记职责和赔偿违法登记造成的损失。行政争议的实质性解决要求厘清争议性质，合理适用诉讼类型，行政诉讼不是解决行政登记争议的“万能钥匙”。     

商业数据的反不正当竞争保护规则构建

当前司法实践确立了“实质性替代”等商业数据反不正当竞争保护标准，日本、美国和欧盟也分别通过立法和司法实践形成了一定的商业数据保护规则。《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》在当前司法实践基础上，借鉴国外相关制度经验形成了数据专条，规定了“破坏技术管理措施获取商业数据”和“实质性替代”使用商业数据两种不正当竞争行为类型。这两种不正当竞争类型所适用的商业数据范围、保护前提条件等存在差别，不宜统一适用于相同类型的商业数据。建议分别构建适用于仅提供给特定对象且采取技术管理措施的商业数据的“破坏技术管理措施”不正当获取商业数据规则，以及普遍适用于所有商业数据的以盗用理论为基础的“实质性替代”规则。     

外观设计侵权判断的困境与出路——对外观设计“整体视觉效果”侵权判断方式的反思

“整体视觉效果”侵权判断方式是各国或地区在外观设计侵权中普遍采用的方式。其一方面沿袭了混淆理论的基本框架，另一方面承载着保护设计创新的制度需求。为保护设计创新，这种侵权判断方式需要不断进行修正，从而导致侵权判断逻辑扭曲。尽管如此，保护设计创新的制度需求依然难以完全实现，遑论这种侵权判断方式主观性强，结果难以预见。鉴于外观设计的表达属性，版权实质性相似侵权判断方式为此提供了值得探讨的解决路径。     

检察机关能动履职的形态界分、宪制基础与完善方向

“能动履职”是进一步落实党的二十大提出的“加强检察机关法律监督工作”这一要求的新型检察理念，亦是新时代检察机关法律监督工作的基本趋向。基于对行政争议实质性化解案例的分析，检察机关在能动履职过程中呈现“强能动性”与“弱能动性”的形态界分。“以人民为中心”与“服务大局”两大司法理念共同形塑检察机关的能动履职形态。但是，检察机关在服务大局的过程中须与其他机关相互配合，受国家权力配置的功能适当性原则约束，进而形成“强能动性”与“弱能动性”的形态界分。推进检察机关能动履职，既需要建构基于程序法治的规范机制以及立体化的监督机制，防止检察机关能动履职异化；又需要从规范数字技术应用、完善协同机制等方面深化检察机关能动履职的保障机制。