论破产重整制度之精神

破产重整制度是新破产法草案中引进的一项法律制度,是积极拯救困难企业的有力法律措施,与和解制度、破产制度一起构成现代破产法律制度的三大基石。破产重整制度的运用,体现了再建主义、竞争择优和社会本位的精神,是破产法律制度的新发展。本文通过介绍破产重整制度的相关理论,探析其制度精神,希望有利于破产重整制度在未来的立法和实践中的理解和运用。     

当事人主义:“转型论”信条批判分析

“转型论”界定当事人主义的标准与其将大陆法系民事诉讼也归为当事人主义的观点相冲突。其主张实际是准极端当事人主义。它不当援用了“法治三阶段说”,忽略了普通法系民事诉讼中的强职权主义成分,将法官职权介入大致对应于法官不中立。当事人主义不能“独占”其接受的结论,对其他重大问题的处理也不能提供帮助,家事案件的审理应采职权主义,这些都表明当事人主义不具有“顶层”地位。转型论要求对当事人主义的“绝对”服从近似于演绎论,排斥多角度的理性考量和论证。它对于当事人意志的尊重可能会流于形式,且已严重削弱释明制度,并可能对法官的事实认定产生消极影响。     

儒家孝义思想对传统中国国家司法主义的影响——以“复仇”制度为论域的思考

“复仇”制度作为宗法伦理社会的伴生物,孝义是其得以产生并持续存在的精神基础。离开了“孝”,“复仇”制度便不可能产生和长期存在下去。在对“复仇”的态度上,各朝代的统治者从一定程度的肯定到逐步的限制,到最后的明令禁止“复仇”。其态度的变化反映了儒家孝义思想与传统中国国家司法主义之间矛盾的日益凸显。虽然“复仇”制度在国家司法主义的挤压下活动的空间大大的萎缩,但对“复仇”制度禁而不止的现象却与封建社会相始终。在法治现代化进程中,破除“人情大过国法”的观念,除了在理论上进行宣传“法律至上”的观念,在全社会树立法律意识以外,更为根本的是加速我国社会从传统的农业社会向以市场经济为特征的工业社会的转型。     

论民事诉讼辩论原则改造的必要性

现行立法及有关论著中对民事诉讼辩论原则内涵的界定存在缺陷,应当改造。     

论道路交通事故损害赔偿责任的归责原则

《中华人民共和国道路交通安全法》确立了过错责任和无过错责任两种不同的交通事故归责原则,但各地在执行道路交通安全法过程中,却缺乏统一、准确的把握。文章运用侵权法归责原则的理论,通过比较国外处理交通事故的归责原则,对我国道路交通事故责任承担的问题展开讨论,以求抛砖引玉。     

物权法定原则缓和与非法定物权

在坚持物权法定的原则下,实行物权法定的缓和也是物权立法的趋势,否则,严格固守物权法定原则,物权法就会脱离市场经济发展的需求,可能会扼杀新兴的物权,阻碍市场经济的发展.因此,<物权法>在奉行物权法定原则的同时,也应当实行物权法定的缓和.     

两岸物权法草案最高额抵押权法制之比较研究

物权法定原则(numerus clauses)是德国物权法的重要基础,然而为因应社会经济变迁及需求,完全贯彻该项法律原则,将有限制物权发展、交易自由之虞,并会造成与社会经济生活严重脱节、难以贯彻民法上意思自治原则等疑虑。尤其是商业环境下经常从事继续性交易的企业组织,为因应经营规模扩大、国际化及多角化经营,部分公司选择向银行设定最高额抵押以举借中长期借款作为其最适融资决策。同时,东亚各国也将最高额抵押权法制化(legislation of maximum mortgage right)列为其物权法的修正重点。因此,本文首先从法律原理及商业习惯等两个面向,指出最高额抵押权法制化的主要缘由;其次,本文归纳最高额抵押权的法律特性,厘清最高额抵押权与担保物权一般特性的差异,并提出担保物权从属性相对化的发展趋势;再者,在两岸物权法竞相修订之际,详细介绍两岸物权法草案最高额抵押权法制的规范内涵,并采取比较法分析两岸物权法草案;最后,本文建议大陆物权法草案最高额抵押权法制,应朝向有利融资创新活动加以设计。     

融资租赁合同中索赔权的法律分析

融资租赁合同被新《合同法》予以明确规定,但在承租人拥有索赔权的问题上其规定并不明确。实践中和理论界都承认承租人拥有索赔权,但其索赔权往往通过协议、委托等方式获得,这使承租人拥有的索赔权非常被动。基于保护承租人利益的考虑,立法上应赋予承租人对出卖人的直接索赔权。     

物权法定原则否认论略

物权法定原则在当代社会,尤其是在我国,人们赋予其上的诸多功能或者说其理论基础,并不具有或已经丧失。多元化的物权公示原则构成了对物权法定原则的致命的突破点。通过对物权法定原则的诸多功能的剥离、返还、替代和转换,可以取消之,代之以一个以物权公示原则为中心的物权法体系。     

从奥特克案看外国临时仲裁裁决在我国的承认与执行

德国奥特克公司向我国法院申请承认与执行由临时仲裁庭在伦敦做出的仲裁裁决的案例,不仅涉及临时仲裁机构裁决的法律效力及其在我国的承认与执行问题,还涉及包括临时仲裁机构与常设仲裁机构裁决的效力、含有仲裁条款的合同与仲裁协议的成立时间、仲裁条款独立原则在仲裁与审判实践中的解释以及如何确定国际商事仲裁程序的适用法律等有关仲裁的基本理论与实践问题。对这些问题的探究有助于解决临时仲裁庭仲裁裁决在我国的承认与执行问题。