法律发现：发现“活的法律”

法律适用过程中,不仅法官为居中裁判而需要进行法律发现.而且当事人及其律师为维护自身合法权益亦需要进行法律发现。因为,法官的法律发现会存在知识、能力、认识的局限,而律师接受当事人的委托后,就具体个案提出的辩护意见或代理意见.作为律师法律发现的载体,对于弥补和完善法官法律发现的缺陷,具有重要的参考意义。事实上,众多的律师辩护意见或代理意见能够说服法官并得到法官的采纳,便是例证。虽然法官和律师所处的立场、所代表的利益不尽相同,但都应遵循共同的法律发现规则。目前,对法律发现的研究大多由法官来推动和开展。律师作为最经常与法律发现打交道的职业群体之一,亦很有必要重视和研究法律发现理论,以共同推进法治实践。所谓法律发现:是指发现处理案件的法律依据的活     

违约金实务问题探析

本文拟以律师视角、从实务角度探讨违约金问题。一、对于当事人未约定违约金的，审判实务中有的依据法释犤１９９９犦８号批复及法释犤２０００犦３４号批复，参照银行贷款利率来计算违约金。本文认为，该司法解释及实践做法值得商榷。在《合同法》实施之前，违约金包括法定违约金和约定违约金两种。因此，以《经济合同法》及其有关条例中的法定违约金规定为根据的法释犤１９９９犦８号批复，具有其当时存在的合法依据。但是，《合同法》实施以后，《经济合同法》及其有关条例均已废止，《合同法》中只规定了约定违约金，并未规定法定违约金…     

公职律师何处去

《律师法》修订案已获通过。有关公职律师的规定并无突破。处于十字路口上的公职律师何去何从，本文拟谈点粗浅的看法。     

违约金务问题探析

本文拟以律师视角、从实务角度探讨违约金问题。     

有效供求理论与法律服务实践——以律师业为例

有效供求,即有效供给与有效需求,是经济生活中的一组对称的概念。有效供给的构成要件,一是供给者有供给的欲望,二是供给者有供给的能力。有效需求的构成要件,一是需求者有需求的欲望,二是需求者有需求的能力,即支付能力。影响有效供给的因素主要为商品的质量和价格等。影响有效需求的因素主要为需求者的收入水平和商品的价格等。     

以承诺函案件为例论合同解释

承诺函案件是近年来新出现的一类民商事案件。承诺函系由政府向境外金融机构出具,内容基本包括:请予支持授信项目;愿意督促按时还款;如拖欠贷款,将负责解决,不让贵行在经济上蒙受损失。对于承诺函究竟是担保函还是安慰函,当事人各执一词,争执不下。这当中便涉及到对合同的解释问题。合同通常以语言文字为载体。德国学者卡尔·拉伦茨     

法律漏洞中的法律发现

拉丁法谚云:“法律必有漏洞”(Nonestregulaquinfallet)。德国学者赫克先生认为,这是因为立法者的观察能力有限,不可能预见将来的一切问题,也不可能在立法上完全表现。当司法活动中遇到法律漏洞、又不能以法无明文规定而拒绝裁判时,应当如何进行法律发现,以正确适用法律呢?所谓法律发现,是指发现处理案件的法律依据的活动。对法律漏洞的法律发现,体现为漏洞识别和漏洞补充两层内容。一、漏洞识别(一)法律漏洞的概念我国台湾地区学者王泽鉴先生认为,关于某一个法律问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定,而未设规定,便构成法律这堵墙…     

从“物必自腐而后虫生”谈起

“物必自腐而后虫生”，是一条具有深刻哲理的古训。以疾病为例，人体生病固然是由于病菌、病毒的作用，但更是因为自身肌体出现了问题。病菌、病毒是客观存在，而且十分厉害，但在抗茵、抗毒能力强的肌体中它们却很难生存。相反，如果肌体免疫力、抵抗力降低．病菌、病毒便会乘虚而入、滋生繁衍，从而导致疾病的发生。     

对公证行为可否提起行政诉讼

《行政诉讼法》规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依法提起行政诉讼。同时，明确规定了排除行政诉讼的四种情形。《行政复议法》规定，公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。但是，法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。     

倡导法律博弈

诉讼是一种博弈。因为,诉讼的过程是竞争的过程,诉讼双方为了胜诉,均要采取相应的策略,这当中即具备了局中人、策略、赢得这三个博弈要素。譬如,原告依据借条诉请还款,被告以超过诉讼时效为由抗辩获胜,这便构成一个博弈实例。不仅如此,我们还可以运用博弈理论来确定诉讼策略,解决诉讼问题。博弈理论是研究由一些带有相互竞争性质的主体所构成的体系的理论,"田忌赛马"、"囚徒的困境"便是其中经典范例。