刑法学中作为与不作为竞合之辨——兼与张明楷教授商榷

对作为与不作为的竞合能否成立的问题,应将行为事实本身作为考察问题的基础。当只发生一个行为事实,则对该行为事实本身以及对该行为事实所作出的“应该”或“不应该”的价值评判,是不能构造出所谓作为与不作为的竞合的。即便是一个犯罪行为是由两个以上阶段性行为复合而成,即该犯罪行为是复合行为,如果复合行为中的阶段性行为在违反刑法规范的类型上即在刑法规范的违反性上具有“一致性”或“同质性”,则也难以构造出所谓作为与不作为的竞合。作为与不作为的竞合引起了刑法规范分类的混乱,并在“重复评价”之中叠加着刑事责任。因此,无论从行为事实层面,还是从刑法规范乃至刑事责任层面,所谓作为与不作为的竞合都不可取。