注意义务的规范本质与判断标准

注意义务本质上是能力维持规范,其机能在于将行为人遵守行为规范的能力维持在一定的水平之上。因此,注意义务概念以行为人有遵守行为规范之心却无遵守行为规范之力为适用前提。从刑法目的、理论思维以及政策效果等方面综合分析,注意义务"标准人"的设定,只能以行为人本人的能力为基础。通过填充规范可以类型性地推断注意义务,也可以划定被容许的风险的边界,但行为人的能力始终是业务过失犯中判断注意义务违反性的"压舱石"。一方面,司法者需要借助个人能力关联性标准对填充规范加以甄别;另一方面,被容许的风险的成立,除了要求行为须符合填充规范,还要求行为人在实施行为时现实地处于欠缺结果避免能力的状态。

Normative Nature and Standard of Judgment of the Duty of Care