“举动诈骗”概念质疑——兼论刑法中作为与不作为的区分

"举动诈骗"概念主要是针对无钱食宿等案件的定性问题提出的,这种观点将日常行为视为诈骗行为从而扩张了作为诈骗的成立范围。本文赞同弗莱彻教授的观点,即作为是直接责任而不作为属于派生责任,必须承认两者之间存在明显区别。在坚持等价性理论基础上,将等价性理解为行为对法益侵害具有"支配性"的观点为本文所赞同。但本文不同意许乃曼教授将不作为理解为规范基础上的"意志支配性"这种调和存在论与规范论的论点。作为与不作为等价于"支配性",但作为是一种事实性支配,不作为则为规范性支配。因此,不具有事实支配的举动诈骗并不属于作为诈骗,而可能构成不作为诈骗,这需要进一步讨论不作为诈骗的作为义务内容。